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/第五章 程序法学视野下的金庸武侠小说/

        5.1刑讯逼供:阿紫毒辣手段审马夫人

        【情节】

        《天龙八部》中有一条重要的主线,就是萧峰查找带头大哥的过程。在这个过程中,夹杂了马夫人对萧峰的单相思以及由此引发的恶果。萧峰想从马夫人口中得知带头大哥的身份,却无计可施。刁蛮歹毒的阿紫想了一个办法,胁迫马夫人。第24回“烛畔鬓云有旧盟”是这么记载的:

        她伏在阴暗之处,萧峰看不清楚,听她这么说,便过去推开窗子,亮光照进屋来,一瞥之下,不由得微微一颤,只见马夫人肩头、手臂、胸口、大腿,到处给人用刀子划成一条条伤口,伤口中竟密密麻麻地爬满了蚂蚁。萧峰看了她伤处,知她四肢和腰间关节处的筋络全给人挑断了,再也动弹不得。这不同点穴,可以解开穴道,回复行动,筋脉既断,那就无可医治,从此成了软瘫的废人。但怎么伤口中竟有这许多蚂蚁?

        马夫人颤声道:“那小贱人,挑断了我的手筋脚筋,割得我浑身是伤,又……又在伤口中倒了蜜糖水……蜜糖水,说要引得蚂蚁咬我全身。让我疼痛麻痒几天几夜,受尽苦楚,说叫我求生不得,求……求死不能。”

        萧峰只觉再看她的伤口一次,便要作呕。他绝不是软心肠之人,但杀人放火,素喜爽快干脆,用恶毒法子折磨敌人,实所不取,叹了口气,转身到厨房中去提了一大桶水来,泼在她身上,令她免去群蚊啮体之苦。

        【问题】

        1.阿紫采用什么手段对付马夫人?

        2.阿紫是否达到预期的目标效果?

        【解读】

        阿紫,金庸小说《天龙八部》的女主角之一,是段正淳与情妇阮星竹所生之女,面目姣好,为阿朱的妹妹。在丁春秋门下,自小被卑鄙歹毒的星宿老人养大,为人刁蛮阴戾、阴险无耻、冷血残忍。游坦之爱上她后甘心被其凌虐、毁容甚至挖去双目。曾毁马夫人康敏的容貌,挑断筋脉,使康敏生不如死,其毒辣心狠在金庸作品的女子中实属罕见。萧峰为阿朱照顾她,而阿紫却爱上萧峰。曾为了让姐夫永远留在身边而用毒针刺他。但萧峰只爱其姊阿朱,对阿紫只有责任。萧峰自杀后,阿紫抱着萧峰之尸跳落山崖,结局悲惨。据说,当年倪匡代笔《天龙八部》时极恨阿紫,乘机将她写瞎双眼。

        阿紫是一个悲剧性的人物。她从小被父母抛弃,缺乏父爱、母爱,严重缺乏安全感,只能自己用最强硬的方法来保护自己。星宿派是一个黑社会、一个监狱。在星宿派里,阿紫也算是最坏的一个。阿紫的智力和厚黑,在这里也能胜出了。她小时候刚刚进入星宿派,首先学习的就是黑白颠倒、是非颠倒,善无善报、恶无恶报,笑贫不笑娼,忠厚被笑为愚蠢,善良被笑为软弱;一些起码的人间道德规范,也受到了无情的调侃。在星宿派的语言氛围里,正常人肯定感觉颠三倒四,对的被说成错的、错的被说成对的,起码的道德规范被调侃成虚伪、做作。阿紫在星宿派学习了蔑视社会道德、社会俗成。她对爱情的追求,也不会和大家一样;她追求爱情,说明女性的本能还残存。但她习惯的爱情,肯定是丛林法则样式的。萧峰这个非常强大的形象其实是很符合她的想象。一般男人在她眼里已经不够强了,这个超级强的男人其实是符合她的意愿的。但她没有办法来获得这个男人的心,没有姐姐的那种柔软的本事,她只能用野蛮的方式征服萧峰这个人。

        为了帮助萧峰获得马夫人关于“带头大哥是谁”的证言,阿紫采取了刑讯逼供的手段。刑讯逼供,是指国家司法机关工作人员(含公检法、纪检、监察及一切国家公职人员,总之,这里的“司法权”是“泛司法权”)对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑,逼取口供的行为。刑讯逼供行为严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和民主权利,使其在肉体或精神上感到痛苦而被迫做出的某种供述,以致会造成被审讯对象重伤、死亡和冤假错案的发生。这严重损害了司法机关的形象,破坏了社会稳定,造成了严重后果。这种行为也是为我国法律所禁止的。我国《刑法》第247条专门规定了刑讯逼供的罪名,刑诉法也明确规定了严禁以刑讯逼供的非法手段收集证据。不过,由于阿紫不是国家司法机关工作人员,也不是代理或者协助国家司法机关工作人员执法(如派出所协管员、合同警察等),因此其实阿紫的行为无法构成刑讯逼供罪,只能根据具体案情认定为非法拘禁、故意伤害等。

        从实际效果来看,虽然马夫人遭到了严重的刑讯逼供,但其最后仍然没有招供,阿紫没有达到预定目的。一般说来,刑讯逼供针对的对象是犯罪嫌疑人、被告人。但在实践中,证人也可能被刑讯逼供,这里的马夫人其实就是证人(严格意义上说,证人都不是,她并没有看到或者听到带头大哥的事情),对其实施刑讯逼供取得的证言是无效的。《保持人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》第12条规定:“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格和待遇处罚而作的供词,不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。”我国1996年刑事诉讼法规定:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。2010年7月1日起施行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据排除做了详细规定,确立了非法证据排除规则。2012年刑事诉讼法从立法层面上首次确立了非法证据排除规则。《公安机关办理刑事案件程序规定》则规定,采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证违反法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的,对该证据应当予以排除。

        5.2带头大哥:萧峰被引查案系列悲剧

        【情节】

        在《天龙八部》第24回“烛畔鬓云有旧盟”中,通过马夫人的陈述,萧峰终于搞清楚自己身份是如何泄露出来的。

        马夫人道:“……那一日让我在马大元的铁箱中发现了汪帮主的遗书。要偷拆这么一封书信,不损坏封皮上火漆,看了重新封好,又是什么难事?我偷看那信,得知了其中过节,你想我那时可有多开心?哈哈,那正是我出了心中这口恶气的良机,我要你身败名裂,再也逞不得英雄好汉。我便要马大元当众揭露,好叫天下好汉都知你是契丹的胡虏,要你别说做不成丐帮帮主,更在中原无法立足,连性命也是难保。”

        ……

        “过了一个多月,白世镜来作客,那日是八月十四,他到我家来过中秋节,他瞧了我一眼,又是一眼,哼哼,这老色鬼!我糟蹋自己身子,引得这老色鬼为我着了迷。我叫老色鬼杀了马大元这脓包,他不肯,我就要揭露他强奸我。这老贼对着旁人,一脸孔的铁面无私,在老娘跟前,什么丑样少得了?我跟他说:‘你杀了马大元,我自然成世跟你。要不然,你就爽爽快快一掌打死了我吧!’他不舍得杀我,只好杀马大元啦。”

        ……

        “好啦,我便放他一马,找上了全冠清这死样活气的家伙。老娘只跟他睡了三晚,他什么全听我的了,胸膛拍得老响,说一切包在他身上,必定成功。老娘料想,单凭全冠清这家伙一人,可扳你不倒,于是再去找徐长老出面。以后的事你都知道了,不用我再说了罢?”

        ……

        马夫人哈哈一笑,说道:“乔峰,你的装扮可差劲得紧了,我一知道那小妮子是西贝货,再想一想你的形状说话,嘿嘿,怎么还能不知道你便是乔峰?我正要杀段正淳,恰好假手于你。”

        萧峰咬牙切齿地道:“段家姑娘是你害死的,这笔账都要算在你身上。”

        【问题】

        1.结合案情,谈谈马夫人的性格特征?

        2.萧峰的境遇,说明了一个什么问题?

        【解读】

        《天龙八部》开始以威风凛凛丐帮帮主身份出现的萧峰,自身的悲剧以及爱情的悲剧竟然最终的导火索都是马夫人康敏。康敏,金庸武侠小说《天龙八部》中的人物之一,丐帮副帮主马大元的妻子,段正淳的情妇之一。她与白世镜、全冠清等武林人士有私情,天性放荡。她自负绝世美貌,在洛阳百花会中只因乔峰没有正眼看她,所以怨恨乔峰。发现乔峰身世后,因丈夫不肯揭穿乔峰,所以伙同白世镜害死丈夫,纠结全冠清、徐长老揭穿乔峰身世。乔峰为了寻找所谓的“大恶人”,和阿朱一起乔装改扮接近她,她因当年与段正淳有私情,被段正淳抛弃,所以在识破阿朱身份后并未拆穿,而是将矛头引向段正淳,以至间接害死阿朱。暗害段正淳不成,被阿紫折磨杀死,死前告知了乔峰部分真相。

        马夫人康敏的死法很特别——自己气死的。在被阿紫挑断手筋脚筋浑身是伤后,又被倒蜜糖水引蚂蚁来咬,受尽苦楚。后来萧峰盘问马夫人时,阿紫又跑来闹场,马夫人本来最自负美貌,可受伤之后满脸血污,又混合着泥土灰尘,加之这一晚饱受折磨、容色憔悴,甚是难看,阿紫却让她看到自己的丑样,一口气转不过来就这么死了。所谓性格决定命运,马夫人的悲惨下场与她的性格有很大的关系。马夫人天性凉薄自私又善妒,只因为萧峰在聚会中没注意她的美貌,她就让萧峰的命运摔落地狱——毁了一个男子汉——性格带有一种毁灭的快感,破坏别人有的东西,比自己拥有还要更高兴。父亲受伤一点都不关心,只关心自己的花衣,邻居穿了自己无法拥有的花衣,半夜偷偷跑去剪烂,却比自己拥有更痛快。

        应该是所谓的公主病吧:一切都以自己为中心,一旦别人没有注意到自己,就心生怨恨,都是别人的错,只要自己爽,不管他人死活。不可否认的是马夫人的确很美貌,很有魅力!也很懂得运用自己的天赋来利用男人为她做事,谁叫有些男人这么好色呢?她也食髓知味,认为男人都是下贱好色的,所以一碰到不好色的萧峰,就等于推翻了她的价值观,为了捍卫她的价值观,她就毁了萧峰,最后也毁了自己!长得漂亮,大家从小就宠,长大之后身边的人也宠,大多数的美女都是这样被宠坏的,这很可怕。没有体贴别人的心,认为别人对她的付出都是应该的,有些人会不自觉地伤害到别人,这比自觉地伤害别人又更可怕!

        萧峰的境遇,告诉我们一个重要的人生经验:不要得罪女人,特别是不要得罪漂亮的女人。不要轻易得罪女人,一者是和女人计较只能显得自己小气,二者得罪女人还导致女人记恨。如果一个男人让女人恨上了,有80%以上的概率是要大难临头的,因为女人不报复则已,一报复则是歇斯底里排山倒海的。女人的报复可怕并不在于它的力量上,而是在于方式上,最根本的一点是,她们的这种报复方式较男人来说是更为隐秘、间接、持续和彻底。她们不像男人:如果我看不惯你,对你有怨言,就直截了当地搬起拳头抡你两下,过后就没事了;女人的反抗和报复方式,多半是由主体转嫁到你最在乎、最心痛的其他载体之上。市场上有这么一本书——《千万不要得罪女人》(夏青禾著,中国友谊出版公司2010年版),其中专门提及,漂亮的女人不要得罪,得罪了她,你将有无法预料的麻烦惹上身。佛祖当年说过三类人不可得罪:国王、漂亮女人和咒师。佛祖是在何种情况下说的这话不清楚了,但在世间行走,确实要当心的。漂亮女人如果想折腾你,佛祖都一声不吭。据说,当年有妓女为人收买,挺着大肚子在街上走,宣称是佛祖的孩子,一时秽言污语指向佛祖,佛祖一声不吭,不解释不争论。最后佛子坚持不信,一脚踢向孕妇肚子,掉下一木盆来,才真相大白于天下。佛祖尚且如此,何况萧峰。

        5.3傻姑证言:黄蓉计引杀欧阳克凶手

        【情节】

        《射雕英雄传》第35回和第36回中,黄蓉通过巧妙设计,将拟实施“一箭双雕”策略的故意杀人罪犯杨康的罪行,揭露得真真切切。

        第35回“铁枪庙中”中,首先展示的是罪犯杨康通过杀人行为获得的利益:

        只听完颜洪烈的从人打开铺盖,请完颜洪烈、欧阳锋、杨康三人安睡。

        杨康长长叹了口气,说道:“欧阳先生,令侄武既高,人品又是潇洒俊雅,晚辈与他投缘得很,只盼从此结成好友,不料他竟为全真教众杂毛所害。晚辈每一想起,总是难过之极。全真教那群恶道,晚辈立誓要一个个亲手杀了,以慰欧阳世兄在天之灵。只可惜晚辈武功低微,实是心有余而力不足。”

        欧阳锋默然良久,缓缓地道:“我侄儿不幸惨死,先前我还道是郭靖这小子下的毒手,适才听你转述丘处机之言,方知是全真教一群恶道所为。现今我白驼山已无传人,我收了你做徒儿罢。”杨康高声叫道:“师父,徒儿磕头。”声音中充满了喜悦之情,跟着咚咚咚咚几声,想是趴在地下向欧阳锋磕头。

        第36回“大军西征”中,则为我们提供了一个极好的询问证人的程序样本。

        黄蓉道:“你回家干甚么?你家里死过人,有鬼。”傻姑“啊”的一声,惊道:“啊,我家里有鬼,有鬼!我不回去啦。”黄蓉道:“那个人是谁杀的?”

        傻姑道:“我见到的,是好兄弟……”只听叮当两响,两件暗器跌落在地。黄蓉笑道:“小王爷,你让她说下去好了,又何必用暗器伤她?”杨康怒道:“这傻子胡说八道,甚么鬼话都说得出来。”黄蓉道:“傻姑,你说好啦,这位爷爷爱听。”

        ……

        黄蓉尖声叫道:“鬼,鬼,断了腿的鬼!傻姑,是你杀了那断腿的公子爷,他来找你啦!”静夜之中,这几句话听来当真令人寒毛直竖。傻姑叫道:“不,不是我杀的,是好兄弟杀……”傻姑向庙门望去,黑沉沉的不见甚么,但她自幼怕鬼,忙扯住黄蓉的袖子,急道:“别来找我讨命,是好兄弟用铁枪头杀的,我躲在厨房门后瞧见的……断腿鬼,你,你别找我啊!”

        欧阳锋万料不到爱子竟是杨康所杀,但想别人能说谎,傻姑所言必定不假,悲怒之下,反而哈哈大笑,横目向杨康道:“小王爷,我侄儿当真该死,杀得好啊,杀得好!”

        ……

        黄蓉道:“那天断了腿的公子爷抱着一个姑娘,你说她长得标致么?”

        傻姑道:“标致得很啊,她到哪里去啦?”黄蓉道:“你知她是谁?你不知道的,是不是?”傻姑甚是得意,拍手笑道,“我知道的,我知道的,她是好兄弟的老婆!”

        【问题】

        1.黄蓉用什么方法引出的傻姑证言?

        2.傻姑的证言是否有法定的证明力?

        【解读】

        十三世纪初,中原大陆还是南宋时期,在临安府附近的牛家村,发生了一起凶杀案件,凶杀案件的被害人是在武林上响当当的人物——欧阳克。欧阳克,1186年出生,男,金庸小说《射雕英雄传》中人物,名义上是西毒欧阳锋的侄子,实际上是欧阳锋与嫂子通奸后所生的私生子。在《射雕英雄传》中,欧阳克无疑是一个反面人物,风流倜傥、好色成性。唯一让人感动的是他在荒岛之上落入黄蓉的圈套,双腿齐腰被砸在万斤巨石之下,黄蓉为欧阳锋所迫去救他时,他说:“我是活不成的了,但见到你出力救我,我是死也欢喜。”黄蓉听了忽感歉疚,说道:“你不用谢我。这是我布下的机关,你知道么?”欧阳克低声道:“别这么大声,给叔叔听到了,他可放你不过。我早知道啦,死在你的手里,我一点也不怨。”可见,风流浪子欧阳公子真的爱上黄蓉这小妖女。在她把自己害成残废(故意的啊!)的情况下,还能说出这话来,看来这种爱是绝对真实的、无私的。可惜的是,欧阳克在读者心中的印象刚一好转,金庸就又让他故态复萌,而且转眼就死在杨康的铁枪头下,真是让人扼腕一叹。

        《射雕英雄传》第25回“荒村野店”中,记载了欧阳克被害的全过程。在傻姑的房子里,欧阳克想轻薄穆念慈,碰巧喜欢穆念慈的杨康进来了,逮到个机会暗算了欧阳克。这一切,郭靖、黄蓉在密室的墙洞中看到了,傻姑也看到了,但杨康与穆念慈却以为没有别人见到。总的来说,杨康杀死欧阳克的动机有两个:其一是欧阳克羞辱杨康的未婚妻穆念慈;其二是杀掉欧阳克,杨康就可拜欧阳锋为师,修习他的武功。于公于私,欧阳克都必须死,杨康也必须这么做。恩格斯曾指出:“就个别人说,他的行为的一切动力,都一定要通过他的头脑,一定要转变为他的愿望和动机,才能使他行动起来……”从心理学上讲,人的行为是由动机支配的,而动机是由需要引起的,没有需要就不可能产生动机。

        从刑法理论上看,犯罪动机就是指刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动,它回答了犯罪人基于何种心理原因实施犯罪行为,故动机的作用是发动犯罪行为;说明实施犯罪行为对行为人的心理愿望具有什么意义。在杨康的两个犯罪动机中,相比较而言,后一个犯罪动机的迫切性更加显著。难怪黄蓉在揭露杨康犯罪动机时叹道:“欧阳伯伯,你不须怪小王爷狠心,也不须怪你侄儿风流,只怪你自己本领太高。”在欧阳锋不解的时候,黄蓉学着杨康的口气,说道:“那男的说道:‘妹子,我心中另有一个计较。他叔父武功盖世,我是想拜他为师。我早有此意,只是他门中向来有个规矩,代代都是一脉单传。此人一死,他叔父就能收我啦!’”黄蓉虽未说出那说话之人的姓名,但语言音调,将杨康的口吻学得惟妙惟肖。这样一来,傻子都知道杨康的犯罪动机了,且这个犯罪动机确实足以支使任何人去杀人。

        在欧阳克被杀害这起案件中,杨康是犯罪行为人,穆念慈、陆冠英、程瑶迦都是证人,黄蓉、郭靖、傻姑也是证人,不过杨康并不知道这几个证人的存在。该案中,傻姑与案件当事人没有直接的利害关系。郭靖、黄蓉则不然,他们和杨康、欧阳克都存在很大过节,杀死江南七怪的“凶手”又是黄蓉的父亲,不论在狭义还是广义上都是与黄蓉存在很大的利害关系,所以黄蓉证言的证明力较弱。黄蓉要向欧阳锋陈述案情,直接“报告”的效果并不好,很容易让人以为黄蓉为了打击杨康、挑拨欧阳锋与杨康的关系而诬告。因此,黄蓉转而采取询问其他证人的方式,实现对欧阳克被杀案件事实的还原。询问证人是非常有技巧的,不能简单直接、单刀直入,要采取方法技巧、循循善诱。对证人要明确他在案件中证明的关键点,将每个证人的关键点有效连接,形成对己方有利的证言锁链。询问中要尽量使用开放式语言发问,不要使用诱导性语言。询问要以证人为中心,要让证人从容不迫地说清全部案件事实,询问人要做的就是使用开放性问话循序引导证人(不是诱导)有条不紊地提供证言。切忌询问人为了表现自己的“风采”,高谈阔论、越俎代庖。当然,对一些文化程度不高,说话没有头绪、天生唠叨的证人,询问人也要注意适当地引导和控制,询问的方向和节奏应由询问人主动把握。

        黄蓉通过傻姑想回家的愿望,说明傻姑家里死了人、有鬼。然后通过对可能存在的鬼的描述,使得傻姑说明杀死断腿鬼(欧阳克)的凶手,以及行凶的原因,整个询问过程一气呵成、连贯性好,体现出黄蓉较高的询问技巧和询问计划。傻姑的证言是否具有法定的证明力呢?判断证人证言的真伪,应当审查判断证人的品格、操行、年龄、认知水平、记忆能力和表达能力等,即对案件真实事实认知和表达的能力。国际普遍的证据法有关于证人资格的规定:其一是生理上、精神上有缺陷或者年幼;其二是不能辨别是非、不能正确表达的。必须两者同时具备才不适合做证人。对于生理上、精神上有缺陷或者年幼,但仍能辨别是非、正确表达的人,法律并不禁止他们作证。我国《刑事诉讼法》第60条也规定,凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能做证人。傻姑虽然在智力、精神等存在缺陷,但她能够辨别是非,也能够正确表达(在黄蓉的引导下),故傻姑是适合做证人的,即她的证人证言是具有充分证明力。傻姑乃曲灵风之女,自父亲死后便神志不清、疯疯癫癫,属于限制行为能力人。但在短短一个月内,其关于牛家村命案的认知和记忆虽会稍微减弱,但重要情节很难遗忘。在陈述阶段,证人对发现客观事物加以再现的表达能力并不相同,这种表达能力通常与证人的语言水平和逻辑思维模式具有密切关系,也会影响证人证言的陈述效果。本案中,黄蓉对傻姑的关键证人证言进行针对性的询问后,加以推理和串联诸如以杨康南北兼混的口音,道出杨康杀死欧阳克的真正目的,符合证人证言的基本程序要求,应当可以被采纳。

        5.4乔峰萧峰:宋代丐帮主持重大审判

        【情节】

        《天龙八部》第15回“杏子林中商略平生义”中,记载了一次丐帮内部发生的纠纷,从外表形态来看,这更像是一次审判活动。

        吴长老道:“咱们身为丐帮弟子,须当遵守祖宗遗法。大丈夫行事,对就是对,错就是错,敢作敢为,也敢担当。”转过身来向乔峰道:“乔帮主,我们大伙儿商量了,要废去你的帮主之位。这件大事,宋奚陈吴四长老都是参与的。我们怕传功、执法两位长老不允,是以设法将他们囚禁起来。这是为了本帮的大业着想,不得不冒险而为。今日势头不利,被你占了上风,我们由你处置便是。吴长风在丐帮三十年,谁都知道我不是贪生怕死的小人。”说着当的一声,将鬼头刀远远掷了开去,双臂抱在胸前,一副天不怕地不怕的神气。他侃侃陈辞,将“废去帮主”的密谋吐露了出来,诸帮众自是人人震动。这几句话,所有参与密谋之人,心中无不明白,可就谁也不敢宣之于口,吴长风却第一个直言无隐。

        在《天龙八部》第16回“昔时因”中,乔峰和全冠清进行了面对面的交锋。

        乔峰仰天嘘了一口长气,在心中闷了半天的疑团,此时方始揭破,向全冠清道:“全冠清,你知道我是契丹后裔,是以反我,是也不是?”全冠清道:“不错。”乔峰又问:“宋奚陈吴四大长老听信你言而欲杀我,也是为此?”全冠清道:“不错。只是他们将信将疑,拿不定主意,事到临头,又生畏缩。”乔峰道:“我的身世端倪,你从何处得知?”全冠清道:“此事牵连旁人,恕在下难以奉告。须知纸包不住火,任你再隐秘之事,终究会天下知闻。执法长老便早已知道。”

        【问题】

        1.丐帮主持的会议到底要处理什么事情?

        2.丐帮的本次审判是否符合程序法精神?

        【解读】

        北宋中期的某日,一片杏子林中(估计应该在今天无锡附近),丐帮主持了一次隆重的开庭活动。中国历史上是有丐帮的存在,当然丐帮帮主没有打狗棒,也不懂降龙十八掌,但丐帮势力确实很大,据学者周德钧先生所著《乞丐的历史》记载:从文献史料上看,宋代确乎有丐帮之活动,在当时的城市中,尤其是通都大邑中,作为丐帮首领与标志的帮主——“团头”之名即已出现,宋元话本及稗记小说中多见“团头”一名,最典型的就是《今古奇观》中“金玉奴棒打薄情郎”一节的记载。既然有了帮主,当然就有丐帮。故而,丐帮之形成于两宋时期,当无疑义。宋代的丐帮大体以名都大城、集镇里社为聚集活动中心,他们尚没有形成全国性的组织,多数带有明显的地域性群体特征,元明时期亦大致如此。社会史的研究进一步表明,丐帮的形成与发展历程和中国古代秘密会社的发展历程大体是一致的,即它们大都形成于两宋时期,发展于元、明时期,大盛于清代及清末民初之际。

        根据金庸先生的《天龙八部》描述:丐帮的宋奚陈吴四大长老组成了合议庭,审理乔峰违约一案。按理,合议庭一般都是单数成员,为的是能分出多数人意见,不过本案四位法官意见出奇一致,也就不用拘泥于小节了。大智分舵舵主全冠清担任检察院主控官,昭示此案已经由民事上升到刑事。丐帮众弟子是陪审团,代表正义公理选择支持哪一方。段誉和慕容家的员工及亲戚算是旁听的群众。马夫人是重要证人,而后谭公谭婆等证人也相继赶到。这般阵势,十分了得。按理,乡野之中,大不了就设一个两三人的人民法庭,但此案非同寻常,所以丐帮全体出动,算是巡回审案。在美国建国之初,法官也是这么做的,估计是学习了我国宋代法官严谨的工作作风。

        我国当前正在进行的司法体制改革中,其中一项重要的内容就是设立巡回法庭。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)的规定,最高人民法院已经设立了两个巡回法庭,主要审理跨行政区域重大行政和民商事案件。2016年11月1日,中央深改组第二十九次会议审议通过了《关于最高人民法院增设巡回法庭的请示》。会议同意最高人民法院在深圳市、沈阳市设立第一、第二巡回法庭的基础上,在重庆市、西安市、南京市、郑州市再增设四个巡回法庭。不过,巡回法庭的审理范围显然不仅局限于行政和民商事案件。2016年12月2日,最高人民法院第二巡回法庭就再审了一个刑事案件,对广受社会关注的原审被告人聂树斌故意杀人、强奸妇女再审案公开宣判:撤销原审判决,改判聂树斌无罪。

        丐帮进行的本次庭审活动的被告,便是大英雄乔峰。原来,当年丐帮的前任帮主汪剑通和高级员工乔峰签订了一份聘用合同。合同的内容大致是,如果乔峰能满足如下条件:一、闯过智力陷阱三大难关,二、立得奇功七件,便可任命为帮主,享有所有帮主的权力,并要为丐帮弟子生存与道德负责。乔峰达到了条件,招标成功。可是,汪老汉狡猾无比,这份合同居然是ab卷的。我们前面看到的是a卷,还有一个b卷,内容是:如果乔峰亲辽叛汉,则就地免职、开除丐籍,并追究其刑事责任,直至判处死刑。在本案的庭审中,乔峰机变果断、自残肢体,收买(或感动)了四位法官,但是,证人马夫人等的出现,使得庭审能够继续进行。不过乔峰此举还是使本案成了人情案,法官没有判他死刑,只是让他交出了单位公章——打狗棒,被就地免职。

        当然,此案很有蹊跷,因为身世故事是真,可亲辽叛汉是假。此后,乔峰变成了萧峰,他扮演了私家侦探的角色,带着助手阿朱追查真相。当一切都真相大白,我们才知道,他是被陷害的,但他的双手已经沾满了汉人的鲜血,阿朱也已殉职。我们很同情萧峰,不过,我们也知道,在法制不健全的特定历史条件下,要理解冤假错案的存在和不可避免。在距那时已近千年的现在,某人的妻子失踪了,他还不是因故意杀人罪被判处15年有期徒刑,坐了11年的牢。某人根本未杀人,结果还不是因故意杀人罪被判处死刑并得到执行。从后来的悲剧看,对于本来可以单纯快乐一生的乔峰来说,变成萧峰,是他被无辜追究的最大违约责任。其实,公诉人全冠清也好,证人马夫人也罢,都只能证明乔峰应该是萧峰,并无法证明他亲辽叛汉的行为,他原来根本也没有实施这种行为。但《天龙八部》似乎提供了一个这样的样本:辽汉势不两立,所以萧峰就是“敌人”。

        但是,这种辽汉对立显然是金庸老先生的臆想,其实在他的其他小说中都提供了相反的例证。《神雕侠侣》第103回“三世恩怨”中提及的耶律楚材,就是元朝的三朝元老,又是元朝的开国功臣,从名字上可见是契丹人。后来继任丐帮帮主的耶律齐,也当然是契丹族。耶律齐是金庸笔下正面人物中的一个典型。……妙的是,耶律齐是耶律楚材的第二个儿子,而耶律楚材是蒙古国大丞相,虽然后来失势,但耶律齐的出身从来没有人追究,只有最后在争丐帮帮主之位时,才由霍都提了一下。耶律齐的身份,直到他快当上丐帮帮主之时,才被霍都叫出来,但耶律齐回答说父亲被蒙古皇后毒死,哥哥被杀,倒也应付了过去。若不是郭靖女婿,当时只怕至少会有一阵群情轰动。这样,一个契丹人,还是蒙古国丞相的儿子,都可以当宋代丐帮的帮主,为什么萧峰就不行呢?从段誉是段皇爷的爷爷这个史实可以看出,萧峰和耶律齐两人相隔的时间大概最多也就是100年,可见,金庸老先生在这两段故事中的说法是不一致的。或者说,身份是否会成为被告人的一个记号,主要还是看审判者的意图,想搞你下去的时候就是重要标志(如乔峰),想让你上去就不是重要标志了(如耶律齐)。

        5.5卧底侦查:青城诸保昆华山劳德诺

        【情节】

        卧底侦查的事情,在金庸的武侠小说中,也有不少描述。当然,其中最经典的莫过于《天龙八部》第13回“水榭听香指点群豪戏”中的诸保昆。

        诸保昆眼光中陡然杀气大盛,左手的钢锥倏忽举到胸前,只要锤子在锥尾这么一击,立时便有钢针射向王语嫣……就在此时,一人斜身抢过挡在王语嫣之前,却是段誉。

        王语嫣微笑道:“段公子,多谢你啦。诸大爷,你不下手杀我,也多谢你。不过你就算杀了我,也没用的。青城、蓬莱两派世代为仇。你所图谋的事,八十余年之前,贵派第七代掌门人海风子道长就曾试过了。他的才干武功,只怕都不在你之下。”

        ……

        司马林寻思:“要杀诸保昆这龟儿子,须得先阻止这女娃子,不许她指点武功。”正在计谋如何下手加害王语嫣,忽听她说道:“诸相公,你是蓬莱派弟子,混入青城派去偷学武功,原是大大不该。我信得过司马卫老师父不是你害的,凭你所学,就算去教了别的好手,也决不能以‘破月锥’这招,来害死司马老师父。但偷学武功,总是你的不是,快向司马掌门赔个不是,也就是了。”

        《笑傲江湖》第36回“伤逝”中,林平之和劳德诺的对话,揭露了劳德诺的卧底身份。

        林平之不去理她,向劳德诺道:“劳兄,你几时和左掌门结交上了?”劳德诺道:“左掌门是我恩师,我是他老人家的第三弟子。”林平之道:“原来你改投了嵩山派门下。”劳德诺道:“不是改投嵩山门下。我一向便是嵩山门下,只不过奉了恩师之命,投入华山,用意是在查察岳不群的武功,以及华山派的诸般动静。”

        令狐冲恍然大悟。劳德诺带艺投师,本门中人都是知道的,但他所演示的原来武功驳杂平庸,似是云贵一带旁门所传,万料不到竟是嵩山高徒。原来左冷禅意图吞并四派,蓄心已久,早就伏下了这枚棋子;那么劳德诺杀陆大有、盗紫霞神功的秘谱,自是顺理成章,再也没甚么稀奇了。只是师父为人机警之极,居然也会给他瞒过。

        ……

        劳德诺咬牙切齿地道:“当年我混入华山派门下,原来岳不群一起始便即发觉,只是不动声色,暗中留意我的作为。岳不群所录的辟邪剑谱上,所记的剑法虽妙,却都似是而非,更缺了修习内功的法门。他故意将假剑谱让我盗去,使我恩师所习剑法不全。一到生死决战之际,他引我恩师使此剑法,以真剑法对假剑法,自是手操胜券了。否则五岳派掌门之位,如何能落入他手?”

        【问题】

        1.青城派诸保昆和华山派劳德诺的身份如何?

        2.诸保昆和劳德诺的卧底行为应当如何界定?

        【解读】

        诸保昆,何许人也?即便是看过金庸小说《天龙八部》的人也不一定记得他。这个人只在《天龙八部》第13回里出现过一次,而且篇幅也不长,却把江湖帮派之间仇怨的血腥、残酷和没有理性描写得通通透透,让人读罢毛骨悚然!山东半岛的蓬莱派和四川青城派,百余年前结下了怨仇,两派寻仇的结果,青城派非四川人不收入门墙,蓬莱派的都灵子找到了一个四川大户人家的儿子诸保昆,用计收徒,授以武艺,平时一句话也不开口,唯恐诸保昆学了一句半句山东口音。然后,再派诸保昆混进青城派中,伺机而动。青城当家司马卫,七八年来对待诸保昆情意颇厚,使得诸保昆不知如何是好。司马卫被杀后,他也随着青城门人一同来到江南,替司马卫报仇,以报师恩。劳德诺原本乃嵩山派弟子,当时被左冷禅安排带艺求师,拜入华山派掌门岳不群门下,为令狐冲后第二名弟子。劳德诺处心积虑先在六师弟陆大友被点穴情况下,将其杀害,偷取《紫霞秘籍》,后又盗得岳不群所造假《辟邪剑谱》,最终引火上身,自取灭亡。相较于岳不群的奸诈,劳德诺像个傻子一样。作为一个人来说,劳德诺还是具有许多美德——忠心、勇敢、忍辱负重……在残酷的嵩山与华山的斗争中,劳德诺起到了扭转乾坤的作用。没有他,左冷禅不会失败,岳不群也不会最终毁灭。

        诸保昆和劳德诺的卧底行为是否属于卧底侦查?卧底侦查一般是指侦查机关选派专门的侦查人员,通过改变身份,获得犯罪分子的信任,在一定期限内潜伏于犯罪组织内部,收集犯罪组织的内幕信息,或者从内部瓦解犯罪组织,以配合案件侦破的一种秘密侦查方式。运用卧底侦查的方式打击犯罪,为各国法律所认同。美国最早关于卧底侦查的立法是《洗钱控制法》,授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动,后来卧底侦查逐渐法制化。德国1992年的《刑事诉讼法》就规定了卧底侦查的条款,并在1994年的修正案中作了进一步的明确。我国台湾地区2007年也提出了“卧底侦查法”新草案。我国2012年《刑事诉讼法》第151条规定,为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人决定,可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是,不得诱使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。隐匿身份侦查自古就有,一直存在,只是游离于法律之外,没有明确的法律规定。修改后的刑事诉讼法第一次将隐匿身份侦查写入法律,使隐匿身份侦查有法可依。

        隐匿身份侦查有广义和狭义之分,广义的隐匿身份侦查也称为秘密侦查,包括卧底侦查、化装侦查和诱惑侦查等形式。实务中更多地将其俗称为“私访”,泛指侦查等人员在不暴露自己身份的前提下所进行的所有侦查(调查)活动,它以获取犯罪情报、证据为目的,但在与犯罪嫌疑人的关系上,它既可以直接针对犯罪嫌疑人实施,也可以不直接针对犯罪嫌疑人实施。如《十五贯》中的况钟化装成算命先生到破庙里为娄阿鼠算卦查明案情,就是典型的隐匿身份侦查。狭义的隐匿身份侦查专指侦查机关出于侦查的必要性,经侦查机关负责人决定,选派侦查人员或选定其他公民隐匿身份,采取接近侦查对象、深入犯罪组织内部、提供犯罪条件等方法,获取犯罪情报、证据或抓获犯罪人的一种侦查措施,它与广义的隐匿身份侦查的区别在于,它仅直接针对侦查对象实施。家喻户晓的杨子荣假扮胡彪打入匪窟活捉座山雕就是狭义的隐匿身份侦查。

        与隐匿身份侦查类似的用语,还有刑事特情、侦查圈套等,这些都属于一种特殊的或者秘密的侦查手段,具有很强的隐蔽性,在适用上应当坚持最后的手段性(即其他侦查手段无效或者无法适用时才能采用)。当然也存在一定的差异:刑事特情在司法实践中也被称为线人,由非侦查人员充任,一般多为有犯罪前科、能够活动于犯罪团伙内部或者周围的人员,刑事特情并不更改姓名或身份,对侦查人员仅仅提供线索,一般不做其他取证工作;卧底一般应当是侦查人员充任,多改变了姓名和身份且需要伪造新的职业。在侦查圈套(其实与诱惑侦查混用)中,既有可能使用刑事特情也有可能使用卧底侦查人员,甚至二者并用。卧底侦查和侦查圈套中的侦查(卧底)人员的具体任务也略有区别:卧底侦查中的侦查人员主要任务就是收集犯罪线索和情报,并不主动引导犯罪嫌疑人实施犯罪;而侦查圈套中的侦查人员一般需要设计一个陷阱,以引诱犯罪嫌疑人实施犯罪并当场抓获。我国2012年《刑事诉讼法》规定的隐匿身份侦查,与刑事特情不完全相同。诸保昆和劳德诺的卧底行为,除了主体身份有点勉强外(不是侦查人员,也不是受侦查机关指派),基本吻合卧底侦查或者隐匿身份侦查的要件。

        刑事特情、卧底侦查、侦查圈套等均属于一种特殊的侦查手段,这一点没有疑义。不过,由外交部条约法律司提供的《联合国反腐败公约》中文译本中,英文undercoveroperations被翻译为“特工行动”。特工一词来源于美国,美国打击经济犯罪领域就存在一个特工局,美国特工局主要负责假币犯罪、信用卡、支票、atm诈骗、伪造犯罪的秘密侦查工作;联邦调查局(fbi)的工作人员也一般被称为特工人员。我国传统上没有特工一说,新中国建国前后一段时期,对于美国等帝国主义和国民党派遣的以破坏我国社会主义秩序为目的的人员,我国称之为特务,如1948年华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中就有关于对于汉奸、特务及内战战犯等案件的处理规定。1979年刑法中规定了特务罪,但在1997年刑法修订中予以废除,因此我国现阶段没有特务一说,与之相似的只有间谍(刑法第110条)。将《联合国反腐败公约》中的undercoveroperations译为秘密侦查措施或者隐匿身份侦查还是比较适宜的,也符合我国现阶段的立法规定和司法实际。

        5.6强奸合奸:杨逍纪晓芙夏雪宜温仪

        【情节】

        金庸小说中的爱恨情仇,历来是其武侠的重要主线之一。不过,由强奸变成合奸,金庸小说中提供了两个经典的样本。其一就是《倚天屠龙记》第13回“不悔仲子逾我墙”中描写的杨逍和纪晓芙之间的不悔故事。

        纪晓芙知道今日面临重大关头,决不能稍有隐瞒,便道:“……弟子向西行到川西大树堡,在道上遇到一个身穿白衣的中年男子,约莫有四十来岁年纪。弟子走到哪里,他便跟到哪里。弟子投客店,他也投客店,弟子打尖,他也打尖。弟子初时不去理他,后来实在瞧不过眼,便出言斥责。那人说话疯疯癫癫,弟子忍耐不住,便出剑刺他。这人身上也没兵刃,武功却是绝高,三招两式,便将我手中长剑夺了过去。

        ……

        纪晓芙道:“弟子千方百计,躲避于他,可是始终摆脱不掉,终于为他所擒。唉,弟子不幸,遇上了这个前生的冤孽……”说到这里,声音越来越低。灭绝师太问道:“后来怎样?”

        纪晓芙低声道:“弟子不能拒,失身于他。他监视我极严,教弟子求死不得。如此过了数月,忽有敌人上门找他,弟子便乘机逃了出来,不久发觉身已怀孕,不敢向师父说知,只得躲着偷偷生了这个孩子。”

        灭绝师太道:“这全是实情了?”纪晓芙道:“弟子万死不敢欺骗师父。”

        灭绝师太沉吟片刻,道:“可怜的孩子。唉!这事原也不是你的过错。”

        其二是《碧血剑》中提供的强奸合奸版本。有人认为,袁承志是《碧血剑》中当然的主角,也有人认为一直没有正式出现的金蛇郎君夏雪宜才是真正的主角。《碧血剑》第5回“山幽花寂寂水秀草青青”记载了温仪和金蛇郎君的生死情怀。

        袁承志见她双目红肿,脸色憔悴,知她伤心难受,默默无言地坐了下来,寻思:“听青青说,她母亲是给人强奸才生下她来,那人自是金蛇郎君了。五老对金蛇郎君深恶痛绝,青青提一声爸爸,就被她二爷爷呵斥怒骂。可是她妈妈听得金蛇郎君逝世,立即晕倒,伤心成这个样子,对他显然情意很深,其中只怕另有别情。”

        《碧血剑》第6回“逾墙搂处子结阵困郎君”中,温仪的一句话,充分说明了两人的关系。

        温仪望着天空的星星,出了一会神,缓缓地道:“他是我丈夫,虽然我们没拜天地,可是在我心中,他是我的亲丈夫。”

        ……

        温仪道:“我在家里等了三个月,一天晚上,忽然听得窗下有人唱歌,一听声音我就知道是他到了,忙打开窗子让他进来。我们见了很是欢喜。这天我就和他好了,有了你这孩子。那是我自己愿意的,到如今我也一点不后悔。人家说他强迫我,不是的。青儿,你爸爸待你妈妈很好。我们之间一直很恩爱。他始终尊重我,从来没强迫过我。”

        【问题】

        1.有什么证据证明杨逍、夏雪宜的强奸行为?

        2.被害人态度转变能否改变强奸罪名的认定?

        【解读】

        纪晓芙,女,金庸武侠小说《倚天屠龙记》中的人物,为峨眉派弟子,被父亲婚配给武当七侠之一的殷梨亭。但在被明教光明左使杨逍强奸后与之私定终身,最后被其师父灭绝师太处死,其女杨不悔。温仪,女,《碧血剑》中女主角温青青生母,金蛇郎君夏雪宜的爱人(用妻子不合适,他们没结婚;用情人更不合适,这侮辱了那段感情)。温仪的遭遇,与纪晓芙有一点点相似,她们同是爱上了原先强迫她们的男子,同是为他们产下私生女儿,同样忍受世人歧视非议而不后悔。温仪完全不懂武功,她的叔父奸杀了金蛇郎君夏雪宜的姐姐,又杀害了他全家,夏雪宜发誓十倍报仇。温仪被夏雪宜掳去时是个天真年轻的姑娘,她誓死不从,夏雪宜竟然心软爱上这女孩子,不但毫不侵犯,送她回家,还看她份上,停止了报复行动。但温仪家人怀疑她失贞,与她疏远。一个夜里,他冒险探她香闺,两人发生了关系。温仪后来郑重向女儿温青青说:“那是我自己愿意的。到而今我也一点不后悔。人家说他强迫我,不是的。他始终尊重我,从来没强迫过我。”

        严格意义上说,杨逍与夏雪宜的行为存在一定的差异,杨逍最开始强奸纪晓芙的时候,纪晓芙是不愿意的,后来才爱上杨逍;但夏雪宜不同,他并没有奸污温仪,只是把她掳去了又“原物返还”,两人后来的性关系绝对是自愿的。所以,纪晓芙在失身时,究竟有多少强迫成分?她和杨逍在一起时,得到了什么样的快乐,才使她将女儿命名为不悔……男女之间的爱情,根本是不能以常理来揣度的,是一种根本虚无缥缈、无可捉摸、没有道理可讲的事。现在,以杨逍和纪晓芙的故事为例,来证明犯罪嫌疑人杨逍的强奸罪名是否成立。强奸罪是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性关系的行为。从现有证据来看,杨逍,男,明教光明左使,家住昆仑山坐望峰,乘峨嵋派女弟子纪晓芙奉师命外出办事之机,采取尾随、埋伏、挑逗、威逼利诱等方式,求爱不成,使用暴力手段,违背纪晓芙意志,强行将其掳掠,采用手段极其恶劣(暴力),招数极其卑鄙(蛊惑芳心),已构成强奸罪。可证明强奸罪的证据如下:

        1)被害人陈述——是指受犯罪行为直接侵害的人向公安司法机关就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。本案中的被害人纪晓芙陈述道:“弟子千方百计,躲避于他,可是始终摆脱不掉,终于为他所擒。唉,弟子不幸,遇上了这个前生的冤孽……”纪晓芙低声道:“弟子不能拒,失身于他。他监视我极严,教弟子求死不得。如此过了数月,忽有敌人上门找他,弟子便乘机逃了出来,不久发觉身已怀孕,不敢向师父说知,只得躲着偷偷生了这个孩子。”

        2)犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解——是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件情况,向侦查人员、检察人员和审判人员所作的陈述。在司法实践中通称为“口供”。口供主要包括以下三方面内容:第一,犯罪嫌疑人、被告人承认自己犯罪事实的供述。第二,犯罪嫌疑人、被告人说明自己无罪或罪轻的辩解。第三,犯罪嫌疑人、被告人揭发举报他人犯罪行为的陈述,也叫攀供。本案中,犯罪嫌疑人杨逍仰天长啸,只震得四下里木叶簌簌乱落,良久方绝,说道:“你果然姓杨,不悔,不悔。好!晓芙,我虽强逼于你,你却没懊悔。”这里的言语显然属于第一种情况。

        3)证人证言——指刑事诉讼当事人以外的第三人就自己直接或间接感受到的有关案件事实向公安司法机关作出的陈述。证人既不能是犯罪行为的实施者,也不能是犯罪行为的受害者。同时,证人对案件情况的了解也不是通过参加诉讼活动的途径取得的。本案中的证人丁敏君是灭绝师太的徒弟、纪晓芙和周芷若的师姐。她年轻时和纪晓芙作对,中年时又找周芷若的麻烦,皆因两个师妹既貌美又受师父宠爱,威胁到她这个师姐的地位和尊严。丁敏君冷笑道:“嘿,你装着这副可怜巴巴的样儿,心中却不知在怎样咒我呢。那一年你在甘州,是三年之前呢还是四年之前,我可记不清楚了,你自己当然是明明白白的,那时当真是生病么?‘生’倒是有个‘生’字,却只是生娃娃罢?”丁敏君因为尖酸伶俐、爱耍阴谋诡计,彭和尚骂她是“毒手无盐”。

        4)鉴定意见——是指受司法机关聘请或指派,具有专门知识或技能的鉴定人,运用科学知识、技术或技能对刑事案件中某些专门性问题进行鉴别、分析和判断之后所得出的书面意见。鉴定意见又叫鉴定人意见,是一种独立的诉讼证据。本案中当然是指对杨不悔的dna鉴定!当然,这个证据当时是没有的,不过,我们从杨不悔的长相,活脱脱就是一个纪晓芙可以看出,她是杨逍的孩子。古时应该没有dna鉴定,不过可以采取滴血认亲的做法。

        本案中,案件事实清楚,证据确实充分,登徒子杨逍本该受万人唾骂,为何闻其故事者皆叹“冤孽”并对之抱以同情,不过是纪晓芙受辱之后的态度变化引起了大家的同情。这位名门正派的弟子,在遭魔教妖人所辱之后,生下孩子竟然取名“不悔”,并断然拒绝其师要其杀害犯罪嫌疑人的建议。其情殷殷,其意切切,观者不禁大掬一把同情泪,于是一个本该受憎的犯罪行为,转化为一段痴男怨女爱恨纠缠的惊天地泣鬼神的情爱传奇,犯罪嫌疑人杨逍能够被隐去强奸犯的形象吗?被害人同意的行为,是指行为人在被害人同意的前提下实施的损害其权利的行为,被害人同意是正当行为的一种,但其适用范围却要受到极其严格的限制。对强奸罪这种罪名来说,是否违背被害人的意志是犯罪构成的要件之一。被害人是否同意,将关系到罪与非罪的界限。被害人纪晓芙到底是否同意,从其事后的态度来看,纪晓芙无疑是默认杨逍对她的侵犯,对她这种忍辱负重、化恨为爱、可歌可泣的精神当然非常同情和钦佩。但是,不要忘了,这种同意,不过是事后的同意和追认,不代表行为当时的同意。从其言行可以看出,行为当时,她是不同意的,是被强迫的。不能说一个女子被非礼后一定会爱上那个人,但传统的女子也不无这个可能。所以,事后的承诺完全不能成为阻却违法的事由,杨逍的行为不是一种正当合法的行为,他仍然是个不折不扣的强奸犯罪行为人。

        5.7助人解脱:狄云、陈达海故意杀人

        【情节】

        《连城诀》第7回“落花流水”中,记载了水岱在眼睁睁地看着两个结义兄弟惨死,另一个兄弟向敌人屈膝投降,自己受尽折磨的情况下,还要看着自己女儿落入一个穷凶极恶的人的魔爪而无力保护时,要求狄云把自己杀死的故事。

        水岱见花铁干抛枪降服,已无指望,低声道:“笙儿,快将我杀了!”水笙哭道:“爹爹,我……我动不了!”水岱向狄云道:“小师父,你做做好事,快将我杀了。”

        狄云明白他的心意,反正是活不了,与其再吃零碎苦头,受这般重大侮辱,不如死得越早越好。他心中不忍,很想助他及早了断,只是自己一出手,非激怒血刀僧不可,眼见此人这般凶恶毒辣,那可也无论如何得罪不得。

        水岱又道:“笙儿,你求求这位小师父,快些将我杀了,再迟可就来不及啦。”水笙心慌意乱,道:“爹爹,你不能死,你不能死。”水岱怒道:“我此刻生不如死,难道你没见到么?”

        水笙吃了一惊,道:“是,是!爹,我跟你一起死了!”

        水岱又向狄云求道:“小师父,你大慈大悲,快些将我杀了。要我向这恶僧求饶,我水岱怎能出口?我又怎能见我女儿受他之辱?”

        狄云眼见到水岱的英雄气概,甚是钦佩,这时义愤之心大盛,低声道:“好,我便杀了你。老和尚要责怪,也不管了!”

        ……

        狄云也已看到花铁干摔倒,心想血刀僧立时便来,当下一咬牙,奋力挥棍扫去,击在水岱天灵盖上。水岱头颅碎裂,一代大侠,便此惨亡。

        《白马啸西风》第1回中,记载了吕梁三杰霍元龙、史仲俊、陈达海为抢夺一幅埋藏宝物的高昌迷宫图,带人与师妹上官虹及其夫白马李三交手的故事。由于寡不敌众,李三战死,上官虹自杀的同时,使计将史仲俊刺成重伤。

        这一着变起仓促,霍元龙和陈达海一惊之下,急忙翻身下马,上前抢救。扳起上官虹的身子时,只见她胸口一摊鲜血,插着一把小小的金柄匕首,另一把银柄匕首,却插在史仲俊的小腹之中,原来金银小剑三娘子决心一死殉夫,在衣衫中暗藏双剑,一剑向外,一剑向己。史仲俊一抱着她,两人同时中剑。

        上官虹当场气绝,史仲俊却一时不得毙命,想到自己命丧师妹之手,心中的悲痛,比身上的创伤更是难受,叫道:“三弟快帮我了断,免我多受痛苦。”陈达海见他伤重难治,眼望大哥。霍元龙点点头。陈达海一咬牙,挺剑对准了史仲俊的心口刺入。

        【问题】

        1.有哪些证据可证明狄云、陈达海的杀人行为?

        2.谈谈应被害人邀请实施杀人与安乐死的区别。

        【解读】

        按照我国刑法的规定,故意杀人罪是指故意地非法剥夺他人生命的行为,是侵犯公民人身权利罪中的一种。古今中外,故意杀人均是故意犯罪中性质最重、社会危害性最大的犯罪之一。狄云、陈达海在被害人的请求下实施的杀人行为,仍然应当以故意杀人罪论处,但考虑到在教唆、帮助自杀中,自杀者自身的行为往往起决定作用,因此应根据案情从宽处罚。如果行为人的行为不很积极,作用不大,主观愿望出于善意,这时可不以犯罪论处。但是,教唆精神病人或未成年人自杀,由于自杀者限于精神状态或年龄因素对于自杀缺乏正确的认识和意志控制能力,对此,不仅要以故意杀人罪论处,而且还不能从轻或减轻处罚。本案中,犯罪嫌疑人狄云、陈达海的故意杀人罪,犯罪事实情节清楚,证据确实充分。可以认定杀人行为的证据如下:

        1)被害人陈述(当然是死之前啦)——水岱又向狄云求道:“小师父,你大慈大悲,快些将我杀了。要我向这恶僧求饶,我水岱怎能出口?我又怎能见我女儿受他之辱?”史仲俊在一时不得毙命的时候,叫道:“三弟快帮我了断,免我多受痛苦。”

        2)被告人供述——狄云叫道:“你干什么打我?是你爹爹求我杀他的。”

        3)证人证言——水笙能够证明,水岱曾经和她说:“笙儿,你求求这位小师父,快些将我杀了,再迟可就来不及啦。”血刀僧听得狄云说道:“是你爹爹求我杀他的。”心念一转,已明白了其中原委,不禁大怒:“这小子竟去相助敌人,当真大逆不道。”吕梁三杰的霍元龙也可以证明,陈达海的行凶是在被害人恳求的情况下实施的。

        4)物证:杀人凶器带血的棍子一把,棍子上的血迹化验证实为水岱的血,指纹是狄云遗留的。陈达海的剑,剑上有陈达海的指纹,剑尖有被害人史仲俊的血迹。上官虹的插在史仲俊小腹上的银柄匕首,能够证明史仲俊已经受重伤。

        可见,这里的案件事实清楚,证据确实充分,依法应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。当然,同杨逍、夏雪宜的强奸个案类似的是,狄云、陈达海的杀人行为,均是在被害人受伤且非常痛苦,得到被害人同意甚至可以说,是在被害人强烈要求之下,为免其零碎受苦,好心送他上西天的。可惜的是,狄云这个乡下小子、陈达海这个武林莽夫,不懂法律,不知道助人死亡、安乐死在世界各国大多都是不合法的。生命权作为一个人最重要、最根本的权利,虽然可以自己放弃(自杀),但绝不允许采取让人代劳的放弃方式,应要求而杀死被害人的行为不能排除行为的社会危害性,法律对自杀行为之所以不追究刑事责任,乃是因为对自杀的人无法科处刑罚,但帮助杀人的行为却是可以惩罚的,生命权不在个人可以自由处分的法益之内。之所以惩罚代杀人,是为了对其他人起到警示作用,树立起全社会珍视生命的意识。也就是说,法律不主张抛弃生命权,自杀的人要自己抛弃奈他不得,但要是有人胆敢代劳,法律就找到惩罚的对象。无论从哪个方面来看,狄云、陈达海杀人行为都是确切无疑的。这两个不懂法的家伙,狄云错就错在他不该自己去打那一棍,应该让血刀僧干就行了;陈达海更是不该,反正史仲俊已经伤重难治了,让他自生自灭或者自杀就好了。何必又拖两个无辜的人下水呢,这样岂不是都犯法了!

        安乐死,通常是指为免除患有不治之症、濒临死亡的患者的痛苦,受患者嘱托而使其无痛苦地死亡。安乐死分为不作为的安乐死与作为的安乐死。不作为的安乐死(消极的安乐死),是指对濒临死亡的患者,经其承诺,不采取治疗措施(包括撤除人工的生命维持装置)任其死亡的安乐死。这种行为一般不成立故意杀人罪。作为的安乐死又分为三种情况:第一是没有缩短患者生命的安乐死(本来的安乐死、真正的安乐死),这种行为不成立犯罪。第二是具有缩短生命危险的安乐死(间接安乐死)。这种行为虽然具有缩短患者生命的危险,但事实上没有缩短患者生命,也不成立故意杀人罪。第三是作为缩短患者生命手段的安乐死(积极的安乐死),即为了免除患者的痛苦,而提前结束其生命的方法。现在,世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国,救死扶伤是公民的道义责任,是医务人员的职业责任。对生命垂危、痛不欲生的患者,应尽量给予医务上的治疗和精神上的安慰,以减轻其痛苦。人为地提前结束患者生命的行为,还难以得到一般国民的认同;即使被害人同意,这种杀人行为也是对他人生命的侵害。特别是在法律对实行积极的安乐死的条件、方法、程序等没有明确规定的情况下,实行积极的安乐死所产生的其他一系列后果可能不堪设想。在法律未允许实行积极安乐死的情况下,实行积极安乐死的行为,仍然构成故意杀人罪。不过,在量刑时可以从宽处罚。本案例中,狄云显然实施的是作为的安乐死中的第三种积极情况,应当构成故意杀人罪;陈达海也是一样的,如果陈达海不对史仲俊刺那么一剑,而是让史仲俊自生自灭,则构成不作为的安乐死(其实就是见死不救),可不追究刑事责任。

        5.8羞辱阿珂:韦禅师如何自证其清白

        【情节】

        《鹿鼎记》第22回“老衲山中移漏处佳人世外改妆时”中,记载了韦小宝和阿珂初次交锋的“兵刃相见”及尴尬过程。

        韦小宝吓得手足无措,不知如何是好,突然间后领一紧,已被人抓住,这一抓连着他后颈中要穴一起拿住,登时全身酸软,使不出力气。

        ……

        韦小宝只觉右眼陡然剧痛,那女郎竟然真的要挖出他眼珠,大骇之下,弯腰低头,满腔风情登时丢到九霄云外,双手反撩,只盼隔开她抓住自己后领的那只手。那女郎一拳打在他后心。韦小宝大叫:“哎哟,妈呀!”双手反过来乱抓乱舞,不知不觉地使上了洪教主所授的半招“狄青降龙”,突然之间,双手手掌中软绵绵地,竟然抓住了那女郎胸口。

        这一式本是要逼得背后敌人缩身,然后倒翻筋斗,骑在敌人颈中,岂知那女郎并无临敌经验,不提防给韦小宝抓住了胸部。招式的后果既大不相同,那“狄青降龙”的后半招便也使不出来。

        那女郎惊羞交加,双手自外向内拗入,兜住韦小宝的双臂,咔啦一声,已拗断了他双臂臂弯的关节,这招“乳燕归巢”名目温雅,却是“分筋错骨手”中的一记杀着,跟着飞腿将韦小宝踢出丈许。那女郎气恼之极,拔出腰间柳叶刀,猛力向韦小宝背心斩落。

        ……

        绿衫女郎受了重大侮辱,又以为已将这小和尚杀死,惊羞交集,突然间泪水滚下双颊,手臂一弯,挥刀往自己脖子抹去。蓝衫女郎大惊,急忙伸刀去隔,虽将她刀刃挡开,但刀尖还是划过颈中,鲜血直冒。蓝衫女郎惊叫:“师妹……你……你干什么?”绿衫女郎眼前一黑,晕倒在地。

        【问题】

        1.韦小宝是否故意实施调戏阿珂的行为?

        2.杨溢之证言是否能够证明韦小宝清白?

        【解读】

        绿衫女郎阿珂和蓝衫女郎阿琪均是《鹿鼎记》中九难师太的弟子。阿珂,正名陈珂,是《鹿鼎记》中的绝世美女,“白玉镶珠不足比其容色、玫瑰初露不能方其清丽”,美如天仙而个性刚烈,韦小宝对她迷恋至极,一直称其为“花布美人”。但阿珂开始一直倾心于郑成功之孙,即《鹿鼎记》中纨绔子弟形象的郑克塽。阿珂在知道身世背景后,与郑克塽赴台结果遭到冷遇,才知道师弟韦小宝对她的好,幡然悔悟。阿珂与韦小宝最初的认识过程基本上都是刀光剑影、你死我活的斗争中。韦小宝替康熙帝在少林寺出家,法号晦明,在寺中地位仅次于方丈晦聪。作为少林寺高僧,他是否故意实施了调戏阿珂的行为呢?在郑克塽邀请蒙古噶尔丹王子、西藏大喇嘛昌齐大法师和平西王麾下总兵马宝等人,一起到少林寺讨个公道。结果在第23回“天生才士定多癖君与此图皆可传”的争辩中,大家才明白,绿衫女郎之所以自寻短见,是因胸口被抓,受了极大羞辱。韦小宝当时生死悬于一发,观他衫上三条刀痕可知,急危中回手乱抓,碰到敌人身上任何部位,都不能说有什么错。他武功低微,给人擒住后拼命挣扎,出手岂能有什么规矩可循?

        少林寺戒律院首座澄识听了这种具体情况介绍后,脸色登时平和,说道:“师叔,先前听那女施主口口声声骂你不守清规,只道你真的犯戒去调戏妇女,致有得罪。原来那是争斗之际的无意之失,不能说是违犯戒律。师叔请坐。”亲自端过一张椅子,放在晦聪下首,意思是说你不犯戒律,戒律院便管你不着,你是寺中尊长,自当对你礼敬。不过,澄识针对韦小宝神态轻浮、说话无聊的状态,也提出了批评:“虽不犯色戒,但见到女施主时,也当举止庄重,貌相端严,才不失少林寺高僧的风度。”可见,少林寺内部的纪律惩戒机构已经认定,韦小宝晦明大师的所作所为不能视为调戏阿珂。纪律处分一般是单位内部对违纪员工实施的处罚措施。根据员工违纪情节(错误程度)的不同,所采取的处罚措施也是不同的,例如违纪情节轻微的,可予以警告(批评谴责);违纪情节较重的,可予以降级、撤职、开除等。纪律处分不同于法律制裁,是一种相对轻微、范围局限特定的惩治方法。在这起涉嫌侮辱妇女的案件中,仅仅内部纪律处分肯定不够,因为行为人行为可能涉嫌犯罪,双方需要提出了能够有利于证明自己行为的证据。

        被害人一方的证人证言——噶尔丹身后忽有一人娇声说道:“殿下,我妹子明明是给这小和尚捉去的,快叫他们交出人来,否则我们决不能罢休,一把火将少林寺烧了。”这几句话全是女子声音,但说话之人却是个男人,脸色焦黄,满腮浓髯。显然,这个人就是蓝衫女郎阿琪扮演的,她能够证明阿珂确实被少林寺的和尚捉了去,但是无法论证韦小宝侮辱行为的故意主观特征。

        被告人一方的证人证言——忽然马总兵身后走出一人,抱拳说道:“姑娘,小人知道这位小禅师戒律精严,绝无涉足妓院之事,只怕是传闻所误。”原来此人是韦小宝在北京会过面的杨溢之。杨溢之神态恭敬地证明韦小宝与平西王府的恩惠关系,并且说明出家之前本是皇宫中的一位公公。因此去妓院、强逼令师妹等事情,绝非事实。

        这样,双方都提供了证人证言。被害人一方的证言能够证明被害人阿珂曾经被少林寺和尚捉入寺中,关于这一点少林寺并不否认,并说明并不是捉入寺中,而是因为阿珂自杀行为导致晕倒,少林寺为其提供救治,在救治好了以后已经自行离去。被告人的证人证言,则能够证明被告人的真实身份是太监(虽然后来证明是假的)。既然是太监,当然就不可能去嫖娼或者做一些有辱风化的行为。不过,杨溢之的证言显然属于品格证据,因为韦小宝身份特殊且于平西王府有恩,所以不可能做“坏事”,这在逻辑上有问题。所谓品格,美国麦考密克认为,“是指对某人性情总的描述,或者说是指对与某人一般特征有关的性情总的描述,如诚实、节酒或温和”。品格证据规则是规范用以证明被告人、被害人及证人品格之证据的证据规则。英美诉讼法理认为,某人曾经好与不好的品格与案件中该人的品格不具有相关性,因而不具有可采性,即一般规则是“一个人的品格或者一种特定品格(如暴力倾向)的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有相关性”,“一次做贼、终身为贼”的逻辑推论是不能得到承认。因此,杨溢之的证言应该被排除,不具有可采性。

        此外,杨溢之是否能够证明韦小宝之清白,从利害关系主体身份上也值得斟酌。很明显,杨溢之由于韦小宝是平西王府的恩人,而自己是平西王府的人,因此杨溢之属于利害关系人,利害关系人能否作证?我国刑诉法并没有将利害关系人排除在证人的范畴之外,因此利害关系人当然可以就自己的所见所闻,提供证人证言。不过,利害关系人证言的可信度,常常会被法官质疑。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条第5项规定,审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:(五)证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。第69条第2项规定,与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言,不能单独作为认定案件事实的依据。第77条第5项规定,证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。

        5.9强制医疗:成昆恶计引疯谢逊报复

        【情节】

        《倚天屠龙记》第7回“谁送冰舸来仙乡”中,则通过谢逊的讲述,将谢逊与其师父成昆之间的恩怨情仇,说得是一清二楚。

        “在我二十八岁那年上,我师父到我家来盘桓数日,我自是高兴得了不得,全家竭诚款待,我师父空闲下来,又指点我的功夫。哪知这位武林中的成名高手,竟是人面兽心,在七月十五日那日酒后,忽对我妻施行强暴……”

        张翠山和殷素素同时“啊”的一声,师好徒妻之事,武林之中从所未闻,那可是天人共愤的大恶事。

        谢逊续道:“我妻子大声呼救,我父亲闻声闯进房中,我师父见事情败露,一拳将我父亲打死了,跟着又打死了我母亲,将我甫满周岁的儿子谢无忌……”

        ……

        谢逊出神半晌,才道:“那时我瞧见这等情景,吓得呆了,心中一片迷惘,不知如何对付我这位生平最敬爱的恩师,突然间他一拳打向我的胸口,我糊里糊涂的也没想到抵挡,就此晕死过去,待得醒转时,我师父早已不知去向,但见满屋都是死人,我父母妻儿,弟妹仆役,全家一十三口,尽数毙于他的拳下。想是他以为一拳已将我打死,没有再下毒手。

        ……

        于是我潜心专练‘七伤拳’的内劲,两年后拳技大成,自忖已可和天下第一流的高手比肩。我师父若非另有奇遇,决不能再是我敌手。不料第三次上门去时,却已找不到他的所在。我在江湖上到处打听,始终访查不到,想是他为了避祸,隐居于穷乡僻壤,大地茫茫,却到何处去寻?

        我愤激之下,便到处作案,杀人放火,无所不为。每做一件案子,便在墙上留下了我师父的姓名!”

        张翠山和殷素素一齐“啊”了一声。谢逊道:“你们知道我师父是谁了罢?”殷素素点头道:“嗯!你是‘混元霹雳手’成昆的弟子。”

        《倚天屠龙记》第19回“祸起萧墙破金汤”中,圆真(成昆出家后的法号)以为明教众人均已经身负重伤,明教灭亡已近在咫尺,所以向他们透露了自己的“恶计”。

        只听他又道:“当下我不动声色,只说兹事体大,须得从长计议。过了几天,我忽然假装醉酒,意欲逼奸我徒儿谢逊的妻子,乘机便杀了他父母妻儿全家。我知这么一来,他恨我入骨,必定找我报仇。倘若找不到,更会不顾一切胡作非为。哈哈,知徒莫若师,谢逊这孩儿甚么都好,文才武功都是了不起的,便是易于愤激,不会细细思考一切前因后果……”

        张无忌听到此处,心中愤怒再也不可抑制,暗想:“原来义父这一切不幸遭遇,全是成昆这老贼在暗中安排。这老贼不是酒后乱性,乃是处心积虑的阴谋。”

        只听圆真得意洋洋又道:“谢逊滥杀江湖好汉,到处留下我的姓名,想要逼我出来,哈哈,我哪会挺身而出?若要人不知,除非己莫为,谢逊结下无数冤家,这些血仇最后终于会尽数算到明教的账上,他杀人之时偶尔遇到凶险,我便在暗中解救,他是我手中的杀人之刀,怎能让他给人毁了?你们魔教外敌是树得够多了,再加上众高手争做教主,内讧不休,正好一一堕在我的计中,谢逊没杀了宋远桥,虽是憾事,但他拳毙少林神僧空见,掌伤崆峒五老,王盘山上伤毙各家各派的好手不计其数,连他老朋殷天正天鹰教的坛主也害了……好徒儿啊好徒儿。不枉我当年尽心竭力传了他一身好武功!”

        【问题】

        1.如何认定疯谢逊的冒名杀人行为?

        2.对疯疯癫癫的谢逊应当如何处置?

        【解读】

        谢逊,男,出生于1296年(丙申年),是《倚天屠龙记》里记载的明教四大护教法王之一。谢逊是《倚天屠龙记》中最突出、最威猛、最令人叹服,也最令人惋惜怜悯的人物。有人探究金庸的写作背景,发现金庸极有可能是在读了美国小说名著《无比敌》之后,创作的这个震撼心弦的“金毛狮王”谢逊。谢逊的悲剧来自于他的师父成昆,成昆本来有一个青梅竹马的师妹,结果当时的明教教主阳顶天横刀夺爱,成昆顺利地利用师兄这一身份与阳夫人开始地下情。一次两人偷情时被正在修炼乾坤大挪移的阳顶天撞破,直接导致阳顶天走火入魔而死;阳夫人不知是出于愧疚还是为了让情郎快些逃命而自杀。成昆自此才明白“我得了你的心,却得不了你的人”的道理,于是他迁怒明教,暗地里展开了一系列的复仇计划。在得知徒弟谢逊已经成为明教四大法王之一后,便借醉逼奸谢逊的妻子,杀死谢逊的父母和襁褓中的儿子(谢无忌),再人间蒸发,逼得谢逊用杀戮的办法来“逼”自己现身,借以挑起明教与武林的仇恨。如何认定谢逊的冒名杀人行为呢?成昆在这个系列杀人事件起了什么作用呢?

        有人认为,成昆的行为构成教唆犯罪。教唆犯罪,是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法,将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人,致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪,教唆人,即构成教唆犯罪。所谓教唆,就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。教唆罪的特征是教唆人并不亲自实施犯罪,而是教唆其他人去实施自己的犯罪意图。根据我国《刑法》第29条的规定,教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。可见,从犯罪形态上看,教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯关系。不过,教唆犯所教唆的对象应当是具有刑事违法行为和刑事责任能力的人,也就是说,被教唆对象具有刑事责任能力。教唆犯教唆不满十四周岁的人或者有精神病的人实施犯罪的,不构成共犯关系,只对教唆人单独定罪量刑。

        近年来,刑法学界对教唆犯罪的形态又有了新的研究,提出了间接正犯的观点。间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯,是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的,是针对直接正犯而言的一种正犯。间接正犯是德、日刑法学为弥补限制的正犯概念与极端从属性说所带来的处罚漏洞,而不得不提出的补救概念。尽管间接正犯的正犯性无法得到合理论证,承认间接正犯概念会产生许多弊病,甚至会动摇区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的根基,因而早就有学者从不同立场提出了取消间接正犯概念的观点。我国刑法法条上并未认可间接正犯的提法,学界大多数观点认为,间接正犯虽然在利用他人行为这一点上类似共犯,但由于缺乏共同的犯罪故意,不成立共犯。但具体由谁承担法律后果,一般认为应当由利用者对被利用者的行为独立负责,如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为,应当认为是某甲单独犯罪。本案中,成昆利用谢逊性格上的弱点,故意对谢逊家人实施犯罪行为,使得谢逊疯性大发、到处杀人,是否符合前文所说的间接共犯呢?这就要看谢逊实施犯罪行为的精神状态,如果是精神病人,则应当由成昆承担责任,反之谢逊应当具有自己的判断能力。

        谢逊在遇到家庭突变的紧急事态时,本人也存在处事不当,未能正确及时调整心态,导致其采取极端暴力解决方式,这是一个悲剧。不过,正如成昆自己所说,谢逊杀人时偶尔遇到凶险时(比如谢逊曾跟崆峒派崆峒五老中的三老比拼内力),成昆便在暗中解救(事先打伤五老中的其他二老),使之更好地成为成昆手中的杀人之刀。这个时候成昆的介入,就是一种共同犯罪的故意,不过此时的共同犯罪故意形态比较特殊——成昆知道而谢逊并不知道,这种形态在刑法学理论上称为片面帮助犯。片面帮助犯是指在实行犯并不知情的情况下,暗中为其实行犯罪提供便利条件的帮助犯。“片面帮助犯是比较典型的片面共犯,也是引发片面共犯理论的事实根源”。片面帮助犯与间接正犯不完全相同。间接正犯是间接的设定却直接的支配行为因果关系的流程,片面帮助犯是间接的辅助正犯行为与结果间的因果流程,虽然其性质略显不同,但二者与结果之间均存在刑法上的因果关系。概言之,帮助犯在共同犯罪中所起的作用是辅助的,他本人并不参与犯罪的实行,但为共同犯罪提供便利条件。其在共同犯罪中所起的辅助作用表现在排除犯罪障碍,创造有利条件等方便。而实行犯是具体实施犯罪行为,是具体犯罪行为的执行者。

        谢逊为了逼迫成昆现身,半年之间接连做了三十余件大案,被害人包括雁翎飞天刀邱老英雄、阴阳判官秦大鹏、太虚子两位师兄等。不论是否是成昆引诱或者逼迫,都难逃其故意杀人的惩处。不过,如果谢逊被证明是精神病患者,则可以免除其刑责。谢逊因为成昆系列行为,精神受到极大的打击,经常疯疯癫癫,应该属于精神分裂症。精神分裂症是一种精神科疾病,是一种持续、通常慢性的重大精神疾病,是精神病里最严重的一种,是以基本个性改变,思维、情感、行为的分裂,精神活动与环境的不协调为主要特征的一类最常见的精神病。病因未明,多青壮年发病,隐匿起病,主要影响的心智功能包含思考及对现实世界的感知能力,并进而影响行为及情感。临床上表现为思维、情感、行为等多方面障碍以及精神活动不协调。患者一般意识清楚,智能基本正常。精神分裂症的一个特征:妄想,包括关系妄想、被害妄想、罪恶妄想、被洞悉感。精神分裂症的一个主要症状:幻觉,包括幻听、幻视、内脏幻觉。医学证明:受重大刺激时,精神可能错乱分裂,发疯或出现两种人格。谢逊出场后,精神多有错乱,时常性格大变,其中比较显著的,原著中有三次提及。成昆未婚妻被夺后,会不会也出现第二人格,把谢逊一家灭得只剩下谢逊。成昆精神正常时,遇到谢逊身处险境,便想法帮之化解,副人格出现时,则复仇至上,不择手段。但是,如何能证明谢逊的行为是否属于精神病呢?

        司法精神病学是现代精神病学的一个分支学科,又是一门结合精神病学与法学的边缘学科。在审判和诉讼过程中,为精神病人提供证据或辩护的记载,早在公元前11世纪的中国西周时期即已出现,而且《周礼·秋官·司刺》中就有三赦之法,从立法上对精神病人作了特殊的规定。在西方,最早的犹太法和古罗马法中,也都规定了对精神病人赦免的条文。执行司法精神病鉴定任务的组织或单位,叫做鉴定机构。目前我国各省、自治区、直辖市、地区、地级市,一般都设有精神病院,均承担司法精神病学鉴定任务。司法精神病的鉴定内容,大致可以概括为法定能力鉴定和法律关系鉴定两大类。我国《刑法》第18条规定,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候,造成危害结果的不负刑事责任。刑事责任能力的鉴定,是中国当前司法精神病学鉴定工作的主要内容。我国《民法通则》第13条规定:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”其他法定能力的鉴定,还包括诉讼能力、作证能力、受审能力、服刑能力、妇女性自卫能力等。

        谢逊多次实施杀人行为或者故意伤害行为,是否需要承担刑事责任,应当由法定鉴定机构依照法定程序进行刑事责任能力的鉴定。如果确定属于不负刑事责任的精神病人,有可能进入2012年《刑事诉讼法》新增加的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。根据《刑事诉讼法》第284条的规定,实施暴力行为,危害公共安全或者严重危害公民人身安全,经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人,有继续危害社会可能的,可以予以强制医疗。对精神病人强制医疗的,由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的,应当写出强制医疗意见书,移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的,人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的,可以作出强制医疗的决定。对实施暴力行为的精神病人,在人民法院决定强制医疗前,公安机关可以采取临时的保护性约束措施。当然,局限于当时特定的历史背景,没有专门的公检法机关执行强制医疗程序。因此,谢逊的义子张无忌应当以单位领导兼监护人的身份,履行对其的看管监护职责。

        有人考证,金庸武侠小说中具有精神分裂的人可不少,比如《书剑恩仇录》中的余鱼同、《神雕侠侣》中的李莫愁,《碧血剑》中的何红药、《侠客行》中的梅芳姑。不过,他们的严重程度似乎不如谢逊,在全国人民(武林上下)的一片喊杀声中,江湖大佬少林寺采取了一个折衷的做法——让谢逊出家脱罪。但显然这也是金庸老先生对历史名著的误读,如《水浒传》中的武松、鲁智深,犯了滔天大罪之后,往往选择出家做和尚。似乎一做和尚,红尘就与他无缘,官府再也不会找他的麻烦?但事实上这种说法站不住脚,只不过是“假语村言”。且不说在北魏太武帝、北周武帝、唐代武宗、后周世宗等灭佛时期,出家难上加难。就是在古代大多数崇佛时期,出家也不容易。古人要出家,往往要得到官府的考核及批复,获得度牒(相当于出家资格证书)后,才能正式成为和尚。度牒上系统写着出家人的籍贯、年龄、寺院住地、签署日期以及批号等。古代出家有很多详细的要求,以下仅列举最常见的十条:非是太老或太小,生活能够自理;具丈夫身,有坚强意志,能吃苦耐劳;父母允许;没有犯边罪;出家的动机纯正(非是贼心入道);志性坚定,信仰明确;没有债务在身(非负债人);不是承担社会重任的官职人员(非官人);身体健康;四肢齐全,五官端正。《维摩经》弟子品曰:“我听佛言,父母不听,不得出家。”十个条件中,还规定了申请出家需要得到父母的允许,因此鲁智深出家时,金氏父女和赵员外全员陪同。可见,古代想当和尚可不容易,寺庙也不是那么容易藏污纳垢的地方。