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/第四章 刑法学视野下的金庸武侠小说/

        4.1恶意纵火:赵敏先行火烧绿柳山庄

        【情节】

        《倚天屠龙记》的主人翁是张无忌和赵敏,两人首次交锋见第23回“灵芙醉客绿柳庄”。

        解毒之物甚是对症,不到半个时辰,群豪体内毒性消解,不再头晕眼花,只是周身乏力而已,当即问起中毒和解药的原委。

        张无忌叹道:“咱们已然处处提防,酒水食物之中有无毒药,我当可瞧得出来。岂知那赵姑娘下毒的心机真是匪夷所思。这种水仙模样的花叫作‘醉仙灵芙’,虽然极是难得,本身却无毒性。这柄假倚天剑乃是用海底的‘奇鲮香木’所制,本身也是无毒,可是这两股香气混在一起,便成剧毒之物了。”

        周颠拍腿叫道:“都是我不好,谁叫我手痒,去拔出这倚天剑来瞧他妈的劳什子。”张无忌道:“她既处心积虑地设法陷害,周兄便不去动剑,她也会差人前来拔剑下毒,那是防不了的。”周颠道:“走!咱们一把火去把那绿柳山庄烧了!”

        他刚说了那句话,只见来路上黑烟冲天而起,红焰闪动,正是绿柳山庄起火。

        群豪面面相觑,说不出话来,心中同时转着一个念头:“这赵姑娘事事料敌机先,早就算到咱们毒解之后,定会前去烧庄,她便先行放火将庄子烧了。此人年纪虽轻,又是个女流之辈,却实是劲敌。”

        【问题】

        1.赵敏为什么必须要火烧绿柳山庄?

        2.赵敏火烧绿柳山庄是否构成犯罪?

        【解读】

        金庸武侠小说中所创造出来的爱情,有可歌可泣的至情,有激烈煽情的激情,有迷离难解的迷情,有伤怀难过的伤情,有怪异费解的异情及可怕恐怖的魔情,令人嗟叹不已。《倚天屠龙记》里,蒙古公主赵敏是个极具政治野心的女子,为毁灭中原各大帮派、剿灭明教这股反叛力量,采取一些并非正大光明的手段,例如诈骗明教高手进绿柳山庄,却暗中对他们下剧毒;用僧人“刚相”假冒少林僧人空相,借着向张三丰报凶讯而突施暗袭等等。虽其手段激烈有失正大光明,但她对张无忌的一派迷恋,甘为他背叛父兄及抛弃尊荣地位,这段刻骨铭心的爱,仍令人津津乐道。赵敏巧计诈骗明教高手进绿柳山庄,并暗中对他们下毒,及至毒解之后,深恐明教群豪回头寻仇,竟早先一步放火烧毁绿柳山庄。火烧绿柳山庄这种狠辣手段,恐怕连很多老江湖都自愧不如。现在,我们要从法律角度分析,赵敏火烧绿柳山庄行为,是否构成犯罪?如果构成,构成什么罪?

        火烧绿柳山庄行为,可能触犯的罪名主要有两条:放火罪或者以危险方法危害公共安全罪。放火罪,又称纵火罪,根据我国刑法第114条、第115条第1款规定,放火罪是指故意放火焚烧公私财物,危害公共安全的行为。本罪侵犯的客体是公共安全,即不特定的多人的人身安全和重大公私财物的安全。由于纵火是一种严重犯罪,社会危害性极大,所以只要行为人实施了放火行为,足以危害公共安全,即使没有造成严重后果,也构成本罪。放火罪是古今中外较为常见的严重刑事犯罪之一。我国商代已经开始规定用刑罚手段管理火政,以后从殷代的“殷王法”、西晋的《晋律》、南北朝北周的《火律》,到唐代的《永徽律》、明代的《大明律》以及清代的《大清律例》等法律,均对放火及其处罚作了规定。由于放火罪的社会危害较大,世界各国的刑法也对放火罪的罪名作了具体的规定。我国刑法第114条、第115条第1款除了规定放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪外,还规定了以危险方法危害公共安全罪,该罪是指故意以放火、决水、爆炸、投毒以外的并与之相当的危险方法,足以危害公共安全的行为。本罪在客观方面表现为以其他危险方法危害公共安全的行为,所谓其他危险方法是指放火、决水、爆炸、投毒之外的,但与上述危险方法相当的危害公共安全的犯罪方法,实践中这种案例比较多,如醉酒状态下开车致多人死伤、故意开车撞死撞伤多人等。放火罪与以危险方法危害公共安全罪均属于刑法规定的严重危害社会公共安全的犯罪,从对社会的危害层级来看是一致的,不过前者行为方式固定(放火)后者则通过概括的方式说明。我国刑法规定,放火或者以危险方法危害公共安全的,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

        可见,赵敏的行为基本上可以定性为放火罪,由于没有严重后果,可判处三至十年有期徒刑。不过,这里有问题值得斟酌,赵敏纵火烧毁的是自己所有的房屋,是否能够被定罪呢?放火焚烧的对象并不是构成放火罪的决定因素,也就是说,构成放火罪,并不局限在焚烧他人财物,烧毁自己的财物,也可能构成该罪。是否构成放火罪,关键看是否危害公共安全,包括已经造成实际损害结果,也包括虽未造成实际损害结果,但足以造成严重后果,危害不特定多人的生命、健康和重大公私财产安全。从小说记载来看,张无忌等人是“顺着青石板大路来到一所大庄院前,庄子周围小河围绕”,可见行为人的家是独门独院,距他人的房屋等财物较远,行为人放火烧毁了自己家的房屋,并未足以危害公共安全,因此可不定放火罪。不过,赵敏纵火烧毁自己独门独院房子的行为,这个事件如果放在今天,虽然可不追究放火的刑事罪责,但根据我国2014年《环境保护法》的规定,“一切单位和个人都有保护环境的义务”,赵敏烧毁绿柳山庄致使“黑烟冲天而起”,必然因污染环境和破坏生态对自然美景造成损害的,应当依照《侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。

        4.2贪赃枉法:索额图小桂子共同犯罪

        【情节】

        《鹿鼎记》中的韦小宝在官场、武林中均能够站得稳脚,靠的绝对不是武功。除了他的机智灵活和豪爽义气外,一个重要原因就是他有钱,且“视金钱如粪土”。当然这种说法也不完全对,他也非常爱钱,但却能够“有福同享”“有钱大家花”,绝对不吃独食。他的第一桶金(现在俗称原罪),就是索额图为他提供的,见第5回“金戈运启驱除会玉匣书留想象间”。

        索额图对韦小宝道:“桂公公,你瞧着什么好玩的物事,尽管拿好了。皇上派你来取佛经,乃是酬你的大功,不管拿什么,皇上都不会问的。”

        ……

        索额图的属吏开始查点物品,一件件地记在单上。韦小宝拿起一件珠宝一看,写单的书吏便在单上将这件珠宝一笔划去,表示鳌拜府中从无此物。待韦小宝摇了摇头,放下珠宝,那书吏才又添入清单之中。

        ……

        他挥手命下属出去,对韦小宝道:“兄弟,他们汉人有句话说:‘千里为官只为财。’这次皇恩浩荡,皇上派了咱哥儿俩这个差使,原是挑咱们发一笔横财来着。这张清单嘛,待会我得去修改修改。二百多万两银子,你说该报多少才是?”

        韦小宝道:“那我可不懂了,一切凭大哥做主便是。”索额图笑了笑,道:“单子上开列的,一共是二百三十五万三千四百一十八两。那个零头仍是照旧,咱们给抹去个‘一’字,戏法一变,变成一百三十五万三千四百一十八两。

        那个‘一’字呢,咱哥儿俩就二一添作五如何?”韦小宝吃了一惊,道:“你……你说……”索额图笑道:“兄弟嫌不够么?”

        韦小宝道:“不,不!我……我是不大明白。”索额图道:“我说把那一百万两银子,咱哥儿俩拿来平分了,每人五十万两。

        【问题】

        1.本案中索额图、韦小宝承担什么职责?

        2.如何认定索额图、韦小宝的犯罪行为?

        【解读】

        历史上真有索额图这个人,索额图(1636-1703年),赫舍里氏,满洲正黄旗人,索尼第三子,孝诚仁皇后叔父,世袭一等公。康熙八年(1669)至四十年,先后任国史院大学士、保和殿大学士、议政大臣、领侍卫内大臣等职,曾参与许多重大的政治决策和活动。康熙帝继位之初,鳌拜擅权,索额图辅佐计擒鳌拜,并将其党羽一网打尽,故深受信任。订立《中俄尼布楚条约》,两次参加平定准噶尔部叛乱。后因参与皇太子之争,1703年5月被圈禁宗人府,9月21日因饥馑而死。看来,《鹿鼎记》中所记载索额图所做的事情,基本上和历史一致,不过金庸老先生在每个地方都加上了小滑头韦小宝的身影,甚至很多时候将韦小宝视为主角。韦小宝在官场上如鱼得水,应该说索额图是其重要的“启蒙恩师”。在本案中,索额图和韦小宝奉旨去查抄鳌拜家,韦小宝还是一个小马仔,无权无禄,本来跟索额图是共不了事的,可是鳌拜倒台,韦小宝作为康熙的代表去给康熙找四十二章经,而索额图是查抄鳌拜家的主要负责人,二人就共上了事。索额图是正牌的公职人员,韦小宝虽然属于冒牌的太监,但毕竟也是奉皇命执行公务,所以二人均属于公职人员或者视为公职人员。韦小宝是找书来了,找到给康熙带回去,这是主要任务。其他都是次要任务,比如鳌拜家是什么状况,抄到了些什么东东,这个不是他操心的事。可就是韦小宝这种天资聪敏的人,也差点不知道自己是干啥的,抄到了书,还想看看,若非索额图出言指点,差点犯下大错。可见,在抄家这件事上,索额图为主、韦小宝为副。不过索额图心里很明白,皇上派韦小宝出来,肯定是让他当监工顺便捞点油水,从这个意义上说,韦小宝为主、索额图为辅。

        从查抄结果来看,单子上开列的一共是235.3418万两,而索额图“抹去个一”后变成135.3418万两,直接贪污公款100万两,这还不包括两人在查处、清点过程中看中直接拿走的各类宝贝。《大清律例》沿袭明律之制,规定了《受赃》专章,明定官吏的受贿索贿之罪及用刑标准。律文依各种情形规定了官吏受财、坐赃致罪、事后受财、官吏听许财物、有事以财行求、在官求索借贷人财物、家人求索、风宪官吏犯赃等条款,对官吏的各种涉赃行为严厉处罚。按律文规定,官吏受财枉法,一两以下,杖七十,八十两,绞监侯;受财则枉法,一两以下,杖六十,一百二十两以上,绞。《大清律例》还规定了官吏贪污、挪移罪的各种情形,依律文规定,凡监临主守自盗仓库钱粮等物,不分主从,并赃治罪。一两以下,杖八十,四十两,斩,准徒五年。比照常人盗八十两处绞刑并准徒五年的条文,官吏的自盗行为显然是加重处罚的。清朝将惩治贪官污吏作为第一要务,贪官多被“赐令自尽”,且连坐属员。贪污被发现后是要严厉追赃至倾家荡产,若犯人死亡,则由其子孙补偿。不论“枉法与否,赃皆绞”。皇帝规定,“百两以上,绞;三百两以上,斩决”。总的看来,清朝对贪污受贿的法律惩处规定非常严厉,但康熙朝特别是后期,吏治仍然严重败坏,贪赃枉法层出不穷。康熙给雍正留下了一个烂摊子,雍正采取“矫枉过正”的方式,取得一定效果。雍正对于反腐败有一段精辟的比喻,他认为反腐败好比弄直弯了的扁担,压直一下再松开,照样是弯的,必须向相反的方向用力扳,再慢慢松开,这样就直了。因此,他主张“治乱用重典”,对腐败分子严厉惩处。即位第一天就连抄了21名贪赎官员的家,随后又赐死了他的亲戚兼亲信年羹尧,腰斩了曾经深得他信任的诺敏、张廷璐。张死时,用身下的血连书七个“惨”字,为历史上大小贪官写下了血的教训。

        如前所述,索额图是韦小宝官场上的“启蒙恩师”。韦小宝很幸运地结识了索额图,事实上,他得以日后成为贪污及官场应对高手,索额图就有重要的启发作用。索额图给韦小宝上的第一课是抄鳌拜的家。他教授的第一个原则是贪赃之道,在于理直气壮。他跟韦小宝说:“这次皇恩浩荡,皇上派了咱哥儿俩这个差使,原是挑咱们发一笔横财来着。”把责任轻轻往皇帝身上一堆,自己便显得全无私心、理直气壮了。第二个原则是贪污越大、风险越小,量小非君子。“多贪”的原则,道理在于贪来之财不可独享,独乐乐不如众乐乐,大家一同分享,遭人举报的机会自然减少,获得的支持自然增加。第三个原则是必须强调贪污是没有受害人(除了那个罪大恶极的被刮之人之外)、只有得益者的行为。索额图教韦小宝怎样认识发财机会、用什么言词、什么手法、该贪多少,才是贪得漂亮,财到手之后要分给什么人、分多少、用什么借口,才分得漂亮,韦小宝举一反三,将索额图的传授发扬光大。索额图教会了韦小宝如何合理地、合法地贪,后来韦小宝也是将此秘诀发扬光大。两个人都是聪明绝顶之人,一点就通,却不知能混到如此人精的地步,需要多少银两来历练。真正在官场中能屈能伸的人,都是拿得起放得下的人。韦小宝贪钱,但是却不吝啬,对周围的人,平级或者比他低级,都是大把大把地撒银子,其中自然笼络了很多的人马。

        作为康熙王朝的“大老虎”,韦小宝到底贪了多少钱呢?有人列出了韦小宝的贪污清单:

        1)与索额图奉旨查抄鳌拜家产,共抄得二百三十五万三千四百一十八两,却只上报一百三十五万三千四百一十八两,那多出来的一百万两银子,两人偷偷分掉了,扣除了上下打点的支出,韦小宝分得四十五万两。(第5回)

        2)尚膳监两名太监行贿:两千两银票。

        康亲王送的大礼:大宛宝马“玉花骢”。(第7回)

        3)索额图变卖鳌拜的家产,为讨好韦小宝,又多给了一万六千五百两银。

        掌管尚膳监的“油水”:每个月八百两银子。(第9回)

        4)在康亲王府,江百胜故意输钱给他:七百两银子。

        吴应熊的贿赂:一对翡翠鸡;两串一百粒的明珠;四百两金票。康熙前期,金银的汇率约为1:10,四百两黄金约可换成四千两白银。(第10回)

        5)吴应熊委托他打点关系,给了十万两银票,被他“先来个二一添作五”,暗中抽走了五万两。(第12回)

        6)康亲王为答谢韦小宝帮偷经书,送了他一栋豪宅。(第29回)

        7)当上“赐婚使”,收吴应熊贿赂:二十万两银票。(第30回)

        8)施琅为得清廷重用,向他行贿:一只白玉碗;一只六七两重的金饭碗,换成银子,约六七十两。(第34回)

        9)衣锦还乡,“沿途官员迎送,贿赂从丰。韦小宝自然来者不拒,迤逦南下,行李日重”。却不知到底收到了多少银子。(第39回)

        10)在台湾大征“请命费”,索贿一百万两银子。

        施琅另送他“一份重礼”。(第46回)

        11)勒索郑克塽:一百三十三万四千三百两银子。(第49回)

        12)追讨郑克塽旧欠:一万多两银子。(第50回)

        合计一下,不计零头,韦小宝的贪污数字至少有300万两白银。而宝马、豪宅、翡翠、珍珠、白玉等难以估值的财物,以及具体数目不明的礼金(如南归沿途官员的贿赂;施琅的“一份重礼”),尚未计算在内,如果计算在内,恐怕数字要翻一番。

        将韦小宝贪来的300万两银子折算成人民币,又值多少钱呢?有两种计算途径:第一是以货币对大米的购买力进行换算。清康熙朝前期(即17世纪下半叶),当时大清国1两银子可以兑换1000文钱,市场上大米的价格一般在每石300~800文之间波动,我们取其中间值,以每石500文钱计算。清代的一石米约等于今天的150斤,而现在商场中一斤普通的大米,大概要卖4块钱。换算等式可以为1两银子=1000文钱=2石米=300斤米=1200元。这样算来,韦小宝的300万两银大约值36亿元人民币。第二是以人均国民收入为参照换算。按照香港科技大学刘光临教授的论文,乾隆三十五年(1770年)人均实际国民收入为6.45两白银,韦小宝的贪污数目大约是人均国民收入的46万倍。我国国家统计局公布的数据显示,2014年全国居民人均可支配收入为20167元。如果按“46万倍”的腐败“额度”计算,则是92亿元。两种换算方式,韦小宝在康熙时代贪了300万两银,其严重程度相当于在今天贪了36亿元或者92亿元。再加上其生活作风腐化,同时与多名女性保持不正当关系,与有夫之妇(苏荃)通奸,造成十分恶劣的影响,无论是党纪还是国法恐怕都不能让其独善其身了。

        4.3七女一夫:韦小宝是否构成重婚罪

        【情节】

        如果要问天下男子,最羡慕金庸小说中的哪一个人物?估计九成以上的人都要选择《鹿鼎记》中的韦小宝。不仅仅天下男子,连韦小宝自己也是这么认为的,请见第50回“鹗立云端原矫矫鸿飞天外又冥冥”。

        阿珂问道:“你那一件事强过皇帝了?”韦小宝道:“我有七个如花如玉的夫人,天下再也找不出第八个这样美貌的女子来。皇上洪福齐天,我韦小宝是艳福齐天。咱君臣二人各齐各的,各有所齐。”他厚了脸皮胡吹,七个夫人笑声不绝。

        方怡笑道:“皇帝是洪福齐天,你是齐天大圣。”韦小宝道:“对,我是水帘洞里的美猴王,率领一批猴婆子、猴子猴孙,过那逍遥自在的日子。”

        【问题】

        1.艳福齐天的韦小宝,是否构成重婚罪?

        2.如何界定同居、通奸与重婚之间区别?

        【解读】

        娶七个老婆构成犯罪吗?当然是,如果这七个老婆,全是强抢来的,那简直是犯了滔天大罪,这种人,可以一脚踏死;也当然是,这七个老婆,如果是花钱买来的,也犯了大罪,可以乱棍打死;更当然是,这七个老婆如果是拐来的,也犯了大罪,该凌迟;也更当然是,这七个老婆,如果其中有不是死心塌地跟他而硬留下来当老婆的,一样犯罪,至少得受宫刑。但问题是,如果这七个老婆都是自觉自愿的,怎么办?金庸小说《鹿鼎记》中的韦小宝,娶了七位如花似玉、身份显赫的夫人,这种“七女共事一夫”的婚姻,严重挑战了一夫一妻的现代婚姻制度,在金庸大师的笔下,却是脍炙人口,让人拍案叫绝。对于艳福齐天的韦小宝的婚姻观,应如何评价?一夫一妻制的法律规范能否制止或吓阻“婚外情”“婚外性”“婚外子”等现象的发生?如果在现代社会,确实有一夫多妻的事实婚姻存在,其中也并没有胁迫、欺骗、拐卖等行为,怎么办?

        人类社会的婚姻制度经历了一个漫长的发展演变过程。原始社会早期前婚姻时代,生产力低下,食物缺乏,人类群游生活,智力极其低下,性交都是在性欲支配下任意进行。在那个时期,并不存在调节性交关系的规范,更无所谓婚姻家庭制度。“其民聚生群处,知母不知父,无亲戚、兄弟、夫妇、男女之别,无上下、长幼之道。”(《吕氏春秋·恃君览》)恩格斯称当时的状况为“杂乱的性交关系”时期,即为乱婚。随着社会的缓慢发展,从最初的那种无限制的两性关系中逐渐演变出群婚制的各种形态。从广义婚姻家庭的概念及意义上说,群婚制的出现标志着婚姻家庭制度的产生,婚姻家庭制度可分为群婚制、对偶婚制和单偶制(即一夫一妻制)三种历史形态。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出:“群婚制是与蒙昧时代相适应的,对偶婚制是与野蛮时代相适应的,以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制是与文明时代相适应的。”恩格斯断言,资本主义生产方式消灭后,必将出现与新的时代相适应的,婚姻自由、男女平等的真正的一夫一妻制的婚姻家庭。可见,一夫一妻的单偶制是文明社会的必然要求。从单偶婚制的发展来看,单偶婚制也分为两种:单复式和双单式,前者是指夫妻一方为单数,一方为复数,有一夫多妻制与一妻多夫制两种;后者是指夫妻双方均为单数,又称为单婚或一夫一妻婚,后者系现代社会最普遍的婚姻制度。不过,单复式在我国封建社会一般表现为一夫一妻多妾制。建国前国内很多地区虽然不承认一夫多妻,但承认多妾。在非洲大陆、亚洲的马来西亚等许多穆斯林国家还实行一夫多妻制,一些非洲部落的酋长如乌尼奥罗人(unyoro)须娶妻10至15人,否则与其酋长地位不相称。2011年10月,利比亚全国过渡委员会主席穆斯塔法·阿卜杜勒·贾利勒在利比亚全国解放庆典上表示,将恢复在卡扎菲时代被禁止的一夫多妻制。2013年12月,来自美国犹他州的布朗一家由于一夫多妻而被告上法庭,法官当庭宣布禁止一夫多妻制是违反宪法的。

        当今世界各国,一夫一妻制是普遍的婚姻制度;一夫多妻或者一妻多夫均属于特定地域的局部例外情况。但是,在实行一夫一妻制的国家和地区中,如何能够避免事实上的一夫多妻或者一妻多夫呢?有人认为,即使是现代社会,如果有七个女子,同时爱上一个男子,而他们又自愿和这个男子在一起生活,觉得幸福快乐,虽然遭人侧目,但基于个人自由选择的原则,也不算是什么。这里,有必要对通奸、姘居、同居、非法同居、事实婚姻、重婚等进行界定和区分。通奸是指已有配偶的人又与他人秘密地、临时性地发生两性关系的行为,双方没有居住或生活在一起。通奸的双方,对内不共同生活,对外不以夫妻名义。姘居,也叫非法同居,是指已有配偶的人又与他人同居的行为。姘居双方虽然共同生活,但对外不以夫妻名义,缺乏长久共同生活目的,或长或短的临时性公开同居,所以不同于事实上的重婚。通奸、姘居都是婚姻以外的两性关系,虽不属于重婚行为,但从本质上讲也是违背一夫一妻原则的。同居是指异性男女在一定期限内暂时性的或永久性共同居住生活,包括性的结合。按是否具备婚姻法所规定的要件,同居分为合法同居和非法同居两类。合法同居一般指已婚配偶间的夫妻生活,而非法同居按同居的主体、期限、表现形式的不同又分为未婚无配偶者之间的同居、有配偶者与他人同居、姘居等。事实婚姻,是指没有配偶的男女未进行结婚登记,而以夫妻名义同居生活,并为周围群众所承认的一种婚姻形式。事实婚姻是不完全的婚姻,这种不完全的欠缺主要表现在其形式要件上,即未履行合法的登记手续(一般依1994年2月1日民政部门婚姻登记管理条例公布实施后是否补办登记结婚手续为确认、甄别其与非法同居的界限)。重婚,是指有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的。重婚,我国法律采取自诉立法方式,即受害人可向法院直接起诉要求追究重婚者的刑事责任。重婚在我国法律界定上有两种:民法上的重婚和刑法上的重婚,前者只有法律上的重婚,没有事实上的重婚;后者包括法律上的重婚和事实上的重婚。婚姻家庭领域还有一些常见的现象,如婚外恋、第三者、包二奶、一夜情、包小蜜、置外宅等等,这些均属于婚外性行为,为我国道德所不齿。但很多均属于社会问题,法律很难对其进行详细界定,毕竟国家法律不宜也无法过多介入私生活,特别是在男女双方自愿的情况下。

        4.4家庭暴力:公孙止狠断裘千尺筋脉

        【情节】

        相比较于《连城诀》中的人物关系,《神雕侠侣》给我们提供的应该还是一种比较阳光的、正面的人物形象。不过,也不是绝对的,第19回“地底老妇”中揭露的公孙止和裘千尺的关系,就足以证明人心之险恶。

        “我听他哀求之时口口声声地带着柔儿,心下十分气恼,当即取出一枚绝情丹来放在桌上,说道:‘绝情丹只留下一颗,只能救得一人性命。你自己知道,每人各服半颗,并无效验。救她还是救自己,你自己拿主意罢。’他立即取过丹药,赶回丹房。我随后跟去。这时那贱婢已痛得死去活来,在地下打滚。公孙止道:‘柔儿,你好好去罢。我跟你一块死。’说着拔出长剑。柔儿见他如此情深义重,满脸感激之情,挣扎着道:‘好,好。我跟你在阴间做夫妻去。’公孙止当胸一剑,便将她刺死了。

        “我在丹房窗外瞧着,暗暗吃惊,只怕他第二剑便往自己颈口抹去,但见他提起剑来,我正要出声喝止,却见他伸剑在柔儿的尸身上擦了几下,拭去血迹,还入剑鞘,转头向窗外道:‘尺姊姊,我甘心悔悟,亲手将这贱婢杀了,你就饶了我罢。’说着举手往口边一送,将那枚绝情丹吞服了。这一下倒是大出我意料之外,但如此了结,足见他悔悟之诚,我也甚感满意。当时他在房中设了酒宴,殷殷把盏,向我赔罪。我痛斥了他一顿,他不住口地自称该死,发下了几百个毒誓,说从此决不再犯。”

        他不住地只劝我喝酒,我了却了一桩心事,胸怀欢畅,竟然喝得沉沉大醉。待得醒转,已是身在这石窟之中,手足筋脉均已给他挑断,这贼杀才也没胆子再和我相见一面。哼,这当儿他只道我的骨头也早已化了灰啦。”

        【问题】

        1.公孙止挑断裘千尺筋脉行为,是否属于家庭暴力?

        2.公孙止被迫杀害柔儿的行为,是否属于紧急避险?

        【解读】

        《神雕侠侣》中的公孙止与裘千尺,是一对绝情冷酷的夫妻。裘千尺,又称公孙夫人,绰号铁掌莲花,大哥为裘千丈,二哥湘西铁掌帮的帮主裘千仞,丈夫为绝情谷谷主公孙止,有一女儿公孙绿萼。说起来,这对夫妻的性格和做派非绝情谷主人莫属。裘千尺比公孙止大,算是公孙止的半个师父。对公孙止而言,能创下颇有名声的绝情谷,裘千尺算不上贤内助,但绝对可以说是强内助。不知是裘大娘恃功而强,还是脾性就是如此,对丈夫凶是肯定的了,恐怕“夫唱妇随”的温柔劲不是差了一点,而是差了许多。这样的妻子在丈夫面前肯定是讨不到好的,即使你整天忙前忙后、尽心费力,但还是远不如那些整天东不管、西不问,只会在男人面前娇滴滴的女人讨丈夫喜欢。这个道理裘千尺不明白,现下好多女人都不明白,还恨恨地怪丈夫是个没良心的。裘千尺对“丈夫”一词也有自家见解:“丈夫、丈夫,只是一丈,一丈之外,便不是丈夫了。”以这种见解待丈夫,丈夫与妻子成为对头,一点都不意外。公孙止也算得上自私、寡情人中的佼佼者。虽说裘娘子不那么可爱,总不至于做得这般绝情。尤其是挑断裘千尺筋脉行为,这种行为,恐怕已经不仅仅是家庭暴力,而且绝对构成故意伤害罪。

        家庭本来是最安全、最温暖的避风港,但是仍有许多婚姻暴力、对儿童青少年虐待、对尊长的暴力行为、亲子手足间的暴力行为或性虐待等家庭暴力行为,却是隐藏在家门内的秘密。家庭暴力简称家暴,是指发生在家庭成员之间的,以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。家庭暴力直接作用于受害者身体,使受害者身体上或精神上感到痛苦,损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力是一个全球性的问题。在世界各国,家庭中虐待妻子的现象都十分常见。据世界银行调查统计,20世纪全世界有25%~50%的妇女都曾受到过与其关系密切者的身体虐待。全国妇联的一项最新抽样调查表明,在被调查的公众中,有16%的女性承认被配偶打过,14.4%的男性承认打过自己的配偶。每年约40万个解体的家庭中,25%缘于家庭暴力。特别是在离异者中,暴力事件比例则高达47.1%。据资料统计,目前,全国2.7亿个家庭中,遭受过家庭暴力的妇女已高达30%,家庭暴力受害者还有近15%是男性。

        家庭暴力问题的影响已远远超出了家庭范围,成为社会上普遍存在的问题。家庭暴力引起的后果是严重而且是多方面的,因为发生在家庭中而得不到及时有效的制止和处理,很容易导致婚姻的破裂和家庭的离散,每年大约有10万个家庭因家庭暴力而解体。家庭暴力使加害人有恃无恐。并且,发生家庭暴力的家庭中的孩子通过耳濡目染、潜移默化,在他们成长后大大增加了使用暴力的可能性。我国现行的针对家庭暴力方面的法律多散见于《妇女权益保护法》《儿童权益保护法》等法律中,2001年4月修订的《婚姻法》中第一次正式使用“家庭暴力”一词,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第一条对家庭暴力的范畴第一次作了明确表述。台湾地区甚至在1998年6月24日公布正式公布了《家庭暴力防治法》,规定从1999年6月24日起,公权力得以正式介入家庭暴力行为的禁制,家庭暴力行为并非只是“家务事”而已,而成为“社会事件”。

        台湾地区《家庭暴力防治法》所规范的“暴力行为”,不仅包括对身体的侵害,也包括精神上的侵害。施暴者如果以任何打扰、警告、嘲弄或辱骂他人之言语、动作或制造使人心生畏惧情境的行为,都被定义为“骚扰”,都要受惩罚与管束。具体地说,“家庭暴力行为”,通常包括下列四种:

        第一,身体暴力(身体虐待),包括所有施暴者对受害者身体各部位的种种攻击行为。身体暴力行为的方式,以手、脚直接攻击的比例最高,其余则为使用皮带、木棍、家具等物品,甚至农药、硫酸、盐酸、电击棒、刀子、剪刀、枪械等武器。其中最常发生的是打、砍、泼毒及下毒。施暴者通常不会只用一种方法,有时则是多法兼施。

        第二,言语暴力(言语虐待),指企图以字眼、声调来控制或伤害受害者。包括以言语威胁、恐吓、恶言辱骂、恶意诽谤、使用伤害他人的自尊的言语等,足以引起他人强烈的不舒服情绪的言语。例如吼叫,尖酸刻薄讽刺,威胁要伤害对方或其家人、小孩或朋友,扬言使用暴力,侮辱对方或为不实的指控等等,均属言语暴力。

        第三,性暴力(性虐待),指在违反个人意愿下,受害者被强迫从事性行为或某一种性交方法,使其身心受损的虐待行为。包括对受害者胸部或阴部的攻击,或用武力或身体暴力胁迫受害者进行性活动。例如强迫受害者与施暴者进行性行为、强迫受害者与他人发生性行为、胁迫受害者从事特别而其不想要的性行为、在受害者有病时迫使从事性行为或胁迫有性变态的性行为等等。

        第四,精神(心理)暴力(精神虐待),指施暴者的行为使受害者在精神上及心理上备受困扰的虐待行为,例如威胁自杀、干扰睡眠、控制受害者与外界的关系、不准受害者使用电话和拥有金钱、质问“孩子是谁的”、逼问受害者的行踪、嘲笑侮辱受害者的朋友、不实指控受害者有外遇、极度妒忌吃醋、跟踪、监视等,均属精神虐待。家庭成员之间实施暴力行为构成“家庭暴力罪”,但这属于归类罪名而应其所成立之罪处罚,如杀人、伤害、遗弃、抢夺、恐吓等罪。

        公孙止被迫杀害柔儿的行为,应如何定性,是否属于紧急避险?从故事情节来看,公孙止当然坏,但是有很多坏人,并不讨厌,欧阳锋就并不讨厌。可是公孙止的讨厌程度,远在他坏的程度之上,这样讨厌的人,后来和裘千尺一起摔死,真是便宜他了。本来,公孙止因为遭受裘千尺的死亡威胁,在他和柔儿之间只能“二选一”,他如果真的按照他所说的“我跟你一块儿死”,倒也是一个真男儿,谁知道他竟然是骗柔儿。“相约自杀”方式在当今的网络社交群屡见不鲜,轻生者往往通过网络社交工具传播消极观念和自杀手法,并相约二人以上一起实施自杀行为,引发公众担忧。从目前的有效案例来看,如果相约自杀双方均已死亡,则均无刑事责任;一方死亡另一方生存的,生存一方多被定为故意杀人罪(间接故意);如果死亡一方是生存一方协助甚至实施杀害行为的,则更是毫无疑义定为故意杀人罪(直接故意)。公孙止的行为,绝对属于故意杀人罪(直接故意)。至于因为受了裘千尺的胁迫,在生命受到威胁的时候,“二选一”中决定选择自己存活让对方死,是否属于紧急避险?该情节有点类似于美国学者萨伯提供的“洞穴奇案”,其中14位法官提出了14种不同的观点。我们在这里,就将公孙止的行为暂搁置,毕竟法律与人情之间,太难决断。

        4.5乘机性交:尹志平借乱迷奸小龙女

        【情节】

        《神雕侠侣》第7回“重阳遗篇”中,记录了金庸迷们最为痛恨、最为郁闷的一段戏:无拘无束的杨过和冰清玉洁的小龙女本来是天生的一对伴侣,结果竟然发生了不可思议的结局。以至于后来金庸作订正版的时候,很多读者强烈呼吁要修改这一段,不能让尹志平破坏了小龙女的贞洁。

        小龙女麻软在地,又是好气又是好笑,心想自己武功虽然练得精深,究是少了临敌的经验,以致中了李莫愁暗算之后,又遭这胡子怪人的偷袭,于是潜运九阴神功,自解穴道,吸一口气向穴道冲袭几次。岂知两处穴道不但毫无松动之象,反而更加酸麻,不由得大骇,原来欧阳锋的手法刚与九阴真经逆转而行,她以王重阳的遗法冲解,竟然是求脱反固。试了几次,但觉被点处隐隐作痛,当下不敢再试,心想那疯汉传完功夫之后,自会前来解救,她万事不索于怀,当下也不焦急,仰头望着天上星辰出了一会神,便合眼睡去。

        过了良久,眼上微觉有物触碰,她黑夜视物如同白昼,此时竟然不见一物,原来双眼被人用布蒙住了,随觉有人张臂抱住了自己。这人相抱之时,初时极为胆怯,后来渐渐放肆,渐渐大胆,小龙女惊骇无已,欲待张口而呼,苦于口舌难动,但觉那人以口相就,亲吻自己脸颊。她初时只道是欧阳锋忽施强暴,但与那人面庞相触之际,却觉他脸上光滑,决非欧阳锋的满脸虬髯。

        她心中一荡,惊惧渐去,情欲暗生,心想原来杨过这孩子却来戏我。只觉他双手越来越不规矩,缓缓替自己宽衣解带,小龙女无法动弹,只得任其所为,不由得又是惊喜,又是害羞。

        【问题】

        1.尹志平在这里的行为,应当如何定性?

        2.小龙女如顾及名节不告诉,后果如何?

        【解读】

        在《神雕侠侣》的书中,小龙女的处女之身被破,也就是她的第一次性关系是在自己不知情的状况下,与尹志平发生的。书上写得非常明白,这一点是毫无疑问与争议的,几乎每一个金庸迷都对那个道士奸污小龙女这种“鲜花插牛粪”式的悲剧感到痛心。人类情欲,本乎天性,但我国历来重视伦理教化、三纲五常,对于妨害风化的行为,历代均有处罚的规定。近代学者多主张性自由乃人格自由之一,凡有秽德淫行,尤其男女间的不正行为,其情节较重者,均以法律相绳,以端正社会善良风俗,维护固有道德。金庸小说里的情爱世界,不断揭示爱与性、爱与死、爱与仇恨,及爱与宿命的种种情欲纠葛,在《神雕侠侣》一书中,全真教道士尹志平对小龙女的情思欲动,更揭示了爱与人性间的矛盾,值得深入探索。杨过与小龙女本是一对“金童玉女”、天造地设的璧人,但他俩为真情真爱所经历的波折与劫难,最是令人动容。小龙女被丧失理智的欧阳锋点了穴道,却被暗恋小龙女已久的全真教第三代弟子尹志平乘虚而入,小龙女以为是杨过而坦然失身。杨过不知就里,依然叫她“姑姑”,使得小龙女误以为杨过不负责任,伤心失望之余,绝裙而去。杨过不知前因后果,只叫他肝肠欲断、不知所措。他们两人真心相爱、至性至情,却又聚少离多,谁怜小龙女非情失贞之哀?就法论法,杨过和小龙女之间诸多波折,起因还是尹志平乘机奸污小龙女,对其行为该当何罪呢?

        不同国家和地区,对该行为的定罪量刑均不相同。我国台湾地区将其定性为“趁机性交罪”,是指对于男女利用其心神丧失、精神耗弱、身心障碍或其他相类之情形,不能或不知抗拒而为性交的犯罪。台湾地区的“性交”采广义的理解,包括以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为,以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门之行为,即一般所称的“口交”“肛交”等异态性行为或变态性行为,均属刑法上的“性交”行为。台湾地区刑法规定,犯趁机性交罪者,可处3年以上10年以下有期徒刑;犯本罪因而致被害人死亡的,可处无期徒刑或7年以上有期徒刑;致重伤者,可处10年以上有期徒刑;犯本罪因而致被害人羞忿自杀或意图自杀而致重伤者,可处10年以上有期徒刑。2013年9月3日,台湾元大金控董事李岳苍的儿子李宗瑞因下药迷奸多名女性,被台湾地方法院以“乘机性交罪”判处22年4个月有期徒刑,民事赔偿1425万台币(约合293万元人民币)。我国大陆地区没有乘机性交罪,相关行为一律定性为强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为,或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。犯强奸罪的,处3年以上10年以下有期徒刑;情节严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于奸淫幼女的,以强奸罪定罪并从重处罚。不过,大陆地区司法实践是以“插入”为认定标准的,即男子的生殖器插入到女子的体内即为强奸罪的既遂,至于是否射精与既遂未遂无关。如果强奸的是幼女,则以“接触”为认定标准,即男子的生殖器与幼女的生殖器接触就算犯罪既遂。强奸男性、“口交”“肛交”等异态性行为或变态性行为,不构成强奸罪,根据情况可能定性为伤害罪、猥亵罪、侮辱罪等。

        严格意义上说,趁机性交罪与强奸罪应该有所区别,前者毕竟存在一方糊里糊涂对对方身份的误解,和直接强行奸污的做法还是有区别的。据《楚天金报》2014年9月报道,湖北团风县一对夫妻吵架,丈夫一脚踹坏房门,未及时修理。结果一名男子半夜轻松入室,盗窃钱财后,将裸睡的妻子强奸。此时被强奸的妻子和小龙女的处境一致,以为实施性交行为的是自己的爱人。趁机性交罪与强奸罪在起诉方式上也不一致,台湾地区刑法中,趁机性交罪原规定为须告诉乃论,但在1999年修正时,鉴于被害人常碍于名节而不提告诉,或告诉后又撤回,致行为人食髓知味,一犯再犯,乃改采为非告诉乃论之罪。大陆地区则比较简单,强奸罪属于八大重罪之一,必然是公诉不允许私了。本案中,按照台湾地区法律,尹志平乘小龙女心神丧失、无法动弹,不能抗拒而为性交,构成趁机性交罪。与刑法普通强制性交罪及加重强制性交罪构成要件不相符合。假设小龙女为顾及名节,而隐忍不提出告诉,台湾地区检察官仍应依法侦查起诉,法院仍应依该条项论罪科刑。当然,必须肯定一点的是,尹志平的行为是一种罪行,就算他不是全真教道士,不必遵守什么淫戒,他的行为,也是一种不可饶恕的罪行。加之其道士身份,全真派以及与之接近的隐仙派等,由于修炼孤身修行的清净丹法,禁止门人婚娶,并将断淫作为修道的重要标准,更不谈与他人性交。因此,尹志平必然要承受法律和门规双重责任,最后其死在小龙女面前,也算是一种忏悔吧!这里面,欧阳锋负有不可推卸的责任,客观来说,欧阳锋等于间接“帮了尹志平一把”。否则,你怕人家偷听,把她赶走就算了,为什么还点住她的穴道呢?传授武功的时间长短也很好配合了尹志平。

        不过,在真实的历史上,尹志平可不是这样的人。尹志平(1169-1251年),为金末元初著名全真教道士。字太和,祖籍沧河北,宋时徙居莱州(今山东莱州市)。生于金大定九年(1169年)。幼颖悟,读书日记千余言。年十四遇马钰,后参丘处机于栖霞,又问《易》于郝大通,受箓法于王处一。丘处机卒时遗命志平嗣教,是为全真道第六代掌教宗师。当掌教11年后,以年老为辞,请李志常代主教席,而隐居修炼。宪宗元年(1251年)春尹志平逝世,中统二年(1261年)诏赠“清和妙道广化真人”,至大三年(1310年)加赠“清和妙道广化崇教大真人”。也许是金庸觉得自己小说对尹志平的描写,有点太过厚诬古人,于是在新版《神雕侠侣》中将奸污小龙女的全真道士改为虚构的甄志丙。

        4.6玩忽职守:赐婚使履职期间试云雨

        【情节】

        《鹿鼎记》第29回“卷幔微风香忽到瞰床新月雨初收”中,记载了韦小宝作为云南赐婚使,带建宁公主到云南和吴三桂之子吴应熊成婚的过程。不过,韦小宝在这里的身份可不仅仅是赐婚使,更像是“试婚使”。

        他回宫不久,便有太监宣下朝旨,封韦小宝为一等子爵,赐婚使,护送建宁公主前赴云南,赐婚平西王世子吴应熊。吴应熊封三等精奇尼哈番,加少保,兼太子太保。

        ……

        待替她接续腿骨上关节时,公主伏在他背上,两人赤裸的肌肤相触,韦小宝只觉唇干舌燥,心中如有火烧,说道:“你给我坐好些!这样搞法,老子可要把你当老婆了。”公主昵声道:“我正要你拿我当老婆。”手臂紧紧搂住了他。韦小宝轻轻一挣,想推开她,公主扳过他身子,向他唇上吻去。韦小宝登时头晕眼花,此后飘飘荡荡,便如置身云雾之中,只觉眼前身畔这个贱货狐狸精说不出的娇美可爱,室中的红烛一枝枝燃尽熄灭,他似睡似醒,浑不知身在何处。

        ……

        一行人缓缓向西南而行。每日晚上,公主都悄悄叫韦小宝去陪伴。韦小宝初时还怕师父和天地会的同伴知觉,但少年人初识男女之事,一个娇媚万状的公主缠上身来,哪肯割舍不顾?便算是正人君子,也未必把持得定,何况他从来不知伦常礼法为何物。起初几日还偷偷摸摸,到后来竟在公主房中整晚停宿,白天是赐婚使,晚上便是驸马爷了。众宫女太监一来畏惧公主,二来韦小宝大批银子不断赏赐下来,又有谁说半句闲话?

        【问题】

        1.如何认定韦小宝与建宁公主的不正当两性行为?

        2.作为赐婚使,韦小宝行为是否构成玩忽职守罪?

        【解读】

        建宁公主(1641-1704年),清太宗皇太极的第十四个女儿。但她为世人所知的是,应该是通过金庸《鹿鼎记》中的描述,她最后成为主人公韦小宝的七位夫人之一。历史上真有一个建宁公主,根据《清史稿》,建宁公主的全名是“和硕建宁长公主”,她是清太宗皇太极的第十四个女儿,应是康熙之姑姑,《鹿鼎记》将她安排成康熙的妹妹。其母为皇太极庶妃察哈尔部蒙古奇垒氏。初号和硕公主。顺治十年(1653年)13岁时嫁给平西王吴三桂之子吴应熊。十四年晋封为和硕长公主。十六年(1659年)12月被封为和硕建宁长公主,后改为和硕恪纯长公主。吴应熊与公主婚后,顺治十年(1654年)授三等子爵,十四年加少保兼太子太保,康熙七年(1668年)晋少傅兼太子太傅。十四年因其父吴三桂反叛清廷,同其子吴世霖皆被清廷处死。吴应熊死后,康熙皇帝经常下诏慰藉公主,谓其“为叛寇所累”。四十三年(1703年)公主去世,时年63岁。不过,《鹿鼎记》中的建宁公主,则是一个有点心理变态的施虐狂兼受虐狂,常常是刚才还打得韦小宝鼻青脸肿、嘴歪眼斜,转瞬间就跪在地上大叫“桂贝勒”了,这里面可能涉及复杂的心理问题。在《鹿鼎记》中,金庸将其改写为一个前明将领毛文龙之女毛东珠和神龙教徒瘦头陀的“杂种”。

        赐婚的对象,历朝历代都有所不同,可以归为以下几类:第一,功臣之后,皇室联姻对象多为功臣的后代子弟,这个是历代皇室的联姻主要对象,建宁公主与吴应熊正是如此。第二,世家大族子弟,这个主要在东晋,唐代比较多见。第三,处于巩固联盟,安抚附属国,清代最为明显,清代公主多嫁到蒙古各部,以科尔沁最多,号称北不断亲。历史上的赐婚很常见,西汉时期,吕后把窦姬赐给文帝,孙吴时的孙权把向姬赐给孙和,唐代宗赐庄宪于顺宗李诵。曹魏灭掉蜀国时,也把蜀国宫人赐配给无妻的将官。后唐时期,庄宗被刘后逼迫,不得不把自己的爱姬赐给元行钦。明朝英宗也曾将孝贞赐给明宪宗朱见深。清帝所选的“秀女”除去作后宫妃嫔以外,也常常赐配给帝王的近支宗亲作妻妾。作为赐婚使,韦小宝与建宁公主在赴云南赐婚途中,多次发生不正当两性行为,显然属于通奸行为。正如第三章中提及的,在我国传统习俗中,男女订定婚约后在结婚前,女方负有贞操义务,不得与他人发生性关系。建宁公主显然违背了贞操义务,属于不守妇道。

        虽然现代社会不同,订婚后与人通奸,只能说明其对爱情不专,对将来的夫妻共同生活造成不利影响,可为男方解除婚约的原因。不过,满族人的贞洁观毕竟与汉族不完全相同。满族的先人女真人,对于未婚女性的性行为基本上是不加限制的,女性可以很自由地和喜欢的男性进行性行为。贞洁观的形成是随着后金政权建立以后,而逐渐形成并增强的。在努尔哈赤和皇太极时期,对女性婚前的性行为仍然没有限制,努尔哈赤和皇太极的后妃就有多位是已婚和丧偶再嫁的女性。这一时期在满族中“收继婚”(简单说就是兄妻弟妹、弟妻兄嫂等婚姻习俗)的盛行,也不允许对满族妇女贞洁的过分要求。满族妇女贞洁观念的形成应是在顺治时期,从顺治开始满族人由于与汉族接触的增加,生活方式和习俗逐步向汉族靠拢。原有的满族妇女较自由的性行为受到了限制,贞洁观念逐步地形成。当然这其中有个过程,但在康熙时期满族妇女已经和汉族妇女的贞洁观念基本接近。可见,从时间上看,建宁公主所处的时代,正是满族习俗向汉族习俗学习、靠拢的过程中,金庸所塑造的刁蛮、不顾贞洁的建宁公主,基本吻合时间上的要求。

        由于婚约与通奸的关系及后果,我们前面一章已经论述,这里不做赘述。这里需要探讨的是,作为赐婚使,韦小宝与建宁公主通奸的行为是否构成玩忽职守罪?玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或不正确地履行自己的工作职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在客观方面表现为行为人玩忽职守,因而使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守行为方式一般为不作为,但有时也可以表现为作为。但玩忽职守罪的主观方面只能出自过失,即行为人应当预见自己不履行或者不正确履行其职责的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,因为疏忽大意而没有预见或者因过于自信而没有避免,致使危害结果发生。韦小宝与建宁公主的通奸行为显然不属于过失,而是故意实施的,因而不宜认定为玩忽职守罪,认定为滥用职权罪可能更为合适。滥用职权是指行为人意识到自己在行使权力,不该用而用,该用而不用,因而超越职权而滥用职权的行为。在实际履职过程中,滥用职权经常与玩忽职守发生重合,不易区分。关键还是要看行为人的主观态度,即滥用职权者认识到自己是在滥用职权,对危害结果采取放任的间接故意;而玩忽职守者意识到自己在履行职责,该履行而不履行或不认真地履行,其对危害结果是出于过失。玩忽职守与滥用职权更要看行为人对危害结果的认识程度,如出于间接故意,则属滥用职权,否则则为玩忽职守。

        4.7非法拘禁:任我行令狐冲太湖地狱

        【情节】

        《笑傲江湖》第20回“入狱”中,记载了令狐冲和任我行在太湖地狱匪夷所思的“换位”。这次“换位”是由向问天主导、任我行主演、令狐冲和江南四友糊里糊涂成为配角的一场戏。

        只见那囚室不过丈许见方,靠墙一榻,榻上坐着一人,长须垂至胸前,胡子满脸,再也瞧不清他的面容,头发须眉都是深黑之色,全无斑白。令狐冲躬身说道:“晚辈今日有幸拜见任老前辈,还望多加指教。”那人笑道:“不用客气,你来解我寂寞,可多谢你啦。”令狐冲道:“不敢。这盏灯放在榻上罢?”那人道:“好!”却不伸手来接。

        成功换位后,《笑傲江湖》第21回“囚居”中记载了令狐冲糊里糊涂被囚禁,又无人可以说明的尴尬境地。

        第二次醒转时仍头脑剧痛,耳中响声却轻了许多,只觉得身下又凉又硬,似是卧在钢铁之上,伸手去摸,果觉草席下是块铁板,右手这么一动,竟发出一声呛啷轻响,同时觉得手上有甚么冰冷的东西缚住,伸左手去摸时,也发出呛啷一响,左手竟也有物缚住。他又惊又喜,又是害怕,自己显然没死,身子却已为铁链所系,左下再摸,察觉手上所系的是根细铁链,双足微一动弹,立觉足胫上也系了铁链。

        《笑傲江湖》第22回“脱困”中更是通过任我行的陈述,说明令狐冲被囚两个月所获得的代价。

        那人笑道:“令狐兄弟,委屈你在西湖底下的黑牢住了两个多月,我可抱歉得很呐,哈哈,哈哈!”

        这时令狐冲心中已隐隐知道了些端倪,但还是未能全然明白。

        那姓任的笑吟吟地瞧着令狐冲,说道:“你虽为我受了两个多月牢狱之灾,但练成了我刻在铁板上的吸星大法,嘿嘿,那也足以补偿而有余了。”

        【问题】

        1.是谁对令狐冲实施了非法拘禁行为?

        2.令狐冲在铁牢获益是否能减轻责任?

        【解读】

        《笑傲江湖》中的令狐冲,是一个开始武功低微,但是性格豪爽,又遇到很多机缘,最后练成绝世武功且抱得美人归的人物。有人评价,令狐冲性格的可爱处,是金庸笔下人物之最,他比杨过多了几分随意,比韦小宝多了几分气派,比乔峰多了几分潇洒。令狐冲幼时父母双亡,由华山派掌门岳不群夫妇收为首徒,抚养长大。在赴衡山途中,为救恒山派仪琳,身受重伤。后与华山剑宗夺门之人恶斗,内力大伤,桃谷六仙、不戒和尚胡乱医治,内力尽失,命不久长。五霸冈后遇种种纠缠、恶斗,再受重伤。无意中与魔教向问天联手,共御正邪强敌,伤更加重了。向问天为了拯救命悬一线的令狐冲(当然营救任我行是其主要目的),一起到太湖梅庄会见江南四友,于是引发了一起多人被非法拘禁的案中案。

        非法拘禁罪,是指以拘押、禁闭或者其他强制方法,非法剥夺他人人身自由的行为。非法拘禁罪侵犯的客体是他人的身体自由权,所谓身体自由权是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权,亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由权利。公民的身体自由,是公民正常工作、生产、生活和学习的保证,失去身体自由,就失去了从事一切正常活动的可能。我国《宪法》第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”因此,非法拘禁是一种严重剥夺公民身体自由的行为。非法拘禁行为,只有达到相当严重的程度,才构成犯罪。因此,应当根据情节轻重、危害大小、动机为私为公、拘禁时间长短等因素,综合分析,来确定非法拘禁行为的性质。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》规定,国家机关工作人员涉嫌利用职权非法拘禁,具有下列情形之一的,应予立案:非法拘禁持续时间超过24小时的;3次以上非法拘禁他人,或者一次非法拘禁3人以上的;非法拘禁他人,并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的;非法拘禁,致人伤残、死亡、精神失常的;为索取债务非法扣押、拘禁他人,具有上述情形之一的,司法工作人员对明知是无辜的人而非法拘禁的。

        本案例其实提供了两个非法拘禁的故事情节:一是东方不败委托江南四友非法拘禁任我行;二是任我行巧妙“金蝉脱壳”,使得令狐冲成为被拘禁对象。如何界定东方不败、江南四友的非法拘禁行为的罪与非罪的界限呢?以上最高检的司法解释规定的是,国家机关工作人员非法拘禁行为要求具备一定的情节才定罪处罚,那么对一般主体而言是否应规定一定的标准呢?显然应该如此,否则就会造成一种假象:对一般群众打击严,对国家机关工作人员打击缓。我国现行法律虽然对一般主体实施非法拘禁罪,没有通过相关司法解释规定其立案标准。但从司法实践来看,公安机关对于一般主体涉嫌此罪也参照最高检的规定。因此,东方不败、江南四友虽然不属于国家机关工作人员,对其认定是否涉嫌非法拘禁罪仍然可以参照最高检的规定执行。

        此外,根据最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)》和《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定,非法拘禁致人重伤或者精神失常的;明知是人大代表而非法拘禁的,或者明知是无辜的人而非法拘禁的;非法拘禁持续时间超过一个月,或者一次非法拘禁十人以上的,视为重大案件。非法拘禁致人死亡的,视为特大案件。任我行虽然被拘禁且被实施捆绑,但并没有造成重伤、精神失常或者死亡的后果,不过被关在西湖底梅庄12年,因此应确定为重大案件。至于令狐冲的被拘禁,东方不败和江南四友并不知情,不应当承担责任。任我行和向问天应该对令狐冲的被拘禁行为承担相应的刑事责任,令狐冲被拘禁了两个月,也构成非法拘禁的重大案件。不过,考虑到令狐冲本来已经奄奄一息、垂死挣扎,如果不是被关在湖底就无法学习吸星大法,有可能早就一命呜呼,因此任我行和向问天的行为其实是在挽救令狐冲的生命,可以功过相抵,减轻或者不追究其刑事责任。

        4.8对象错误:蛮萧峰失手误杀段阿朱

        【情节】

        《天龙八部》第23回“塞上牛羊空许约”中,记载了丐帮帮主乔峰(也就是萧峰)与段正淳解决恩怨的方式。但是很遗憾,结果却是令萧峰大吃一惊。

        电光一闪,半空中又是轰隆隆一个霹雳打了下来,雷助掌势,萧峰这一拳击出,真具天地风雷之威,砰的一声,正击在段正淳胸口。但见他立足不定,直摔了出去,啪的一声撞在青石桥栏杆上,软软地垂着,一动也不动了。

        萧峰一怔:“怎的他不举掌相迎?又如此不济?”纵身上前,抓住他后领提了起来,心中一惊,耳中轰隆隆雷声不绝,大雨泼在他脸上身上,竟无半点知觉,只想:“怎的他变得这么轻了?”这天午间他出手相救段正淳时,提着他身子为时颇久。武功高强之人,手中重量便有一斤半斤之差,也能立时察觉,但这时萧峰只觉段正淳的身子陡然间轻了数十斤,心中蓦地生出一阵莫名的害怕,全身出了一阵冷汗。

        便在此时,闪电又是一亮。萧峰伸手到段正淳脸上一抓,着手是一堆软泥,一揉之下,应手而落,电光闪闪之下,他看得清楚,失声叫:“阿朱,阿朱,原来是你!”

        【问题】

        1.萧峰失手误杀段阿朱的行为是否构成犯罪?

        2.对象认识错误对刑事犯罪定性有什么影响?

        【解读】

        金庸笔下英雄无数,但若论意气之豪迈、行事之光明、胸襟之广阔,唯有萧峰(也就是乔峰)。唯有萧峰,集宽厚豪迈、威严果断、机敏刚毅、内蕴深情、武艺高超、为民舍身于一体,堪称人中之龙、侠之大者!也唯有萧峰最令人唏嘘、扼腕、称绝!萧峰是《天龙八部》里的丐帮帮主。《天龙八部》里的丐帮,比哪部书里的丐帮都有气势,萧峰这个丐帮帮主也当得最气派。阿朱只是慕蓉府里的一个丫头,但萧峰和阿朱却成了相约百年的情侣。阿朱第一次见到萧峰,正赶上萧峰身为帮主,以惊人的武功和不凡的见识应对外部的滋事和内部的反叛,这无疑给阿朱留下深刻的印象。当时,阿朱敢为萧峰出头说句公道话,也给乔帮主留下印象,不然乔帮主不会注意一个小女子。如果萧峰仍是帮主,阿朱依然是丫头,这两个人的情缘怕很难发展。但后来萧峰被认定是异种契丹人,不但不是帮主了,而且成为众矢之的,武林皆欲杀之。这突来的灾变对萧峰而言,真是天降奇祸。也算是祸福相倚,正因为萧峰遇难,才有可能再遇阿朱。两个人与情字联系起来,应是从萧峰为阿朱疗伤时起,萧峰把药涂在阿朱胸脯上,无疑阿朱玉体已被这个男人尽看。这在当时来讲,对女子而言,已与和男人上床无区别。阿朱晕过去,细辨之,痛苦只占一小半,羞不可抑占了一大半。可惜天意弄人,萧峰竟然发现她父亲是他的仇敌,阿朱不忍看他不安心,却又唯恐他惹祸上身,无奈之间,便以己身来化他的怨,为他避祸。阿朱代父亲段正淳受萧峰一掌致死,萧峰痛不欲生、欲哭无泪,瓢泼大雨中,他抱着阿朱冰冷的身子狂奔在雨中旷野,内心万念俱灰,举头无语问苍天,几欲对长天呐喊,却已无力回天……什么是痛,人去情灭肝肠断!

        这里的故事情节,给刑法学提供了一个极好的研究样本:萧峰失手误杀段阿朱的行为是否构成故意杀人罪?故意杀人罪是指故意地非法剥夺他人生命的行为,属于侵犯公民人身权利罪的一种。从古至今的中外各国,故意杀人罪均是故意犯罪中性质最重、社会危害性最大的犯罪之一,也是各国刑法中性质最恶劣的几种犯罪之一。根据我国《刑法》第232条的规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。可见,故意杀人罪的量刑,是从高往低的顺序,立法者倾向刑罚是从重处罚的。情节较轻的故意杀人罪的情形,在司法实践中主要包括:第一,防卫过当的故意杀人;第二,义愤杀人,即被害人恶贯满盈,其行为已达到让人难以忍受的程度而将其私自处死,如父母对于不义的儿子实施这种行为;第三,激情杀人,即本无任何杀人故意,但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智,失控而将他人杀死;第四,受嘱托杀人,即基于被害人的请求、自愿而帮助其自杀;第五,帮助他人自杀的杀人;第六,生母溺婴,即出于无力抚养、顾及脸面等不太恶劣的主观动机而将亲生婴儿杀死。但如果是因为重男轻女的思想作怪,发现所生的是女儿而加以溺杀的,其主观动机极为卑劣,则不能以故意杀人罪的情节较轻情况论处。

        萧峰误杀段阿朱的行为,是否符合故意杀人罪的构成要件呢?这里涉及对象认识错误在刑事犯罪定性中的作用。刑法上的认识错误,是指行为人对自己行为的法律性质、后果和有关的事实情况发生了误解。刑法上的认识错误可分为两种:法律上的认识错误和事实上的认识错误。法律上的认识错误,是指行为人对自己行为的法律性质发生误解。表现为三种情况:第一,“假想非罪”。行为在法律上规定为犯罪,而行为人误认为不是犯罪。对“假想非罪”原则上不排除罪责,但可以酌情减轻罪责。第二,“假想犯罪”。行为在刑法上并没有规定为是犯罪,而行为人误以为是犯罪。“假想犯罪”不成立犯罪,这种误解对行为性质不发生影响。第三,行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。如某甲盗割正在使用的电线,某甲自以为是盗窃罪,而实际上依法是破坏电力设备罪。这种对法律的误认不涉及行为人有无违法性意识,不影响罪过的有无大小,不影响定罪判刑。

        事实上的认识错误,是指行为人对与自己行为有关的事实情况有不正确的理解。对事实认识错误,通说采取“法定符合说”认定行为人的罪责。按照“法定符合说”,行为人预想事实与实际发生的事实法律性质相同的,不能阻却行为人对因错误而发生的危害结果承担故意的责任。

        第一,客体错误,指行为人预想侵犯的对象与实际侵犯的对象在法律性质上不同(分属不同的犯罪构成)。如甲窃取了乙的提包,回家后打开提包发现里面还有一支手枪。甲窃取提包通常只有盗窃普通财物的故意,而事实上发生了窃取枪支的结果。甲发生的事实错误不仅仅是具体对象的错误而是客体错误。客体错误阻却行为人对错误的事实承担故意的罪责。甲仅在盗窃罪的限度内承担罪责,对误盗枪支的事实不承担故意的罪责。

        第二,对象错误,指行为人预想侵犯的对象与行为人实际侵犯的对象在法律性质上是相同的(属于同一构成要件)。如甲欲杀乙,却误认丙为乙而杀死了丙。甲预想侵犯的对象是乙;实际侵犯的对象是丙。甲无论是杀了丙或杀了乙,都是剥夺他人的生命,因此甲仍然构成故意杀人罪既遂。

        第三,手段错误,指行为人对犯罪手段发生误用,如甲本想使用毒药杀害张三,但因为误认而错用了一种无毒的药物(手段不能犯未遂)。这种错误不影响罪过的性质。

        第四,行为偏差,又叫作目标打击错误、打击错误,指行为人预想打击的目标与实际打击的目标不一致。如甲欲杀张三,朝张三射击却击中张三身旁的李四。从现象看,这也是对象错误,但它不是因为辨认错误,而是因为行为本身的误差(枪法不准)。这是一种客观行为错误而不是主观认识错误,不妨碍行为人对误击的目标承担故意罪责。

        第五,因果关系错误,指行为人对自己行为和所造成的结果之间因果关系的实际情况发生误认。包括三种情况:行为造成了预定的结果,但误以为没有造成该结果;行为没有实际造成预定的结果,但误以为造成了该结果;知道行为已经造成了预定的结果,但对造成结果的原因有误解。这三种情形的错误对罪责均不发生影响。

        综上,萧峰误杀段阿朱的行为,属于事实上的认识错误中的对象错误。在对象错误的情况下,无论萧峰杀的是段正淳或者段阿朱,都是剥夺他人的生命,因此萧峰仍然构成故意人罪既遂。

        4.9激愤杀人:铁胆庄主周仲英失独子

        【情节】

        《书剑恩仇录》第3回“避祸英雄悲失路寻仇好汉误交兵”中,记录了一场非常凄惨的家庭悲剧。故事背景如下:红花会的四当家文泰来被清朝捕快追赶,躲入西北著名的豪杰周仲英家中地窖,清朝禁卫军统领张召重通过言语刺激,诱使周仲英年仅十余岁的儿子周英杰说出了文泰来藏身之所,从而顺利将文泰来抓走。周仲英回家后追查事情的前因后果。

        周仲英心中打了个突,对儿子道:“你过来。”周英杰畏畏缩缩地走到父亲跟前。周仲英道:“那三个客人藏在花园的地窖,是你跟公差说的?”周英杰在父亲面前素来不敢说谎,却也不敢直承其事。

        孟健雄眼见瞒不过了,便道:“师父,张召重那狗贼好生奸猾,一再以言语相激,说道小师弟若是不说出来,便是小……小混蛋、小狗熊。”周仲英知道儿子脾气,年纪小小,便爱逞英雄好汉,喝道:“小混蛋,你要做英雄,便说了出来,是不是?”周英杰一张小脸上已全无血色,低声道:“是,爹爹!”

        周仲英怒气不可抑制,喝道:“英雄好汉是这样做的么?”

        右手一挥,两枚铁胆向对面墙上掷去。岂知周英杰便在这时冲将上来,要扑在父亲的怀里求饶,脑袋正好撞在一枚铁胆之上。周仲英投掷铁胆之时,满腔愤怒全发泄在这一掷之中,力道何等强劲,噗噗两响,一枚铁胆嵌入了对面墙壁,另一枚正中周英杰的脑袋,登时鲜血四溅。

        周仲英大惊,忙抢上抱住儿子。周英杰道:“爹,我……我再也不敢了……你别打我……”话未说完,已然气绝,一霎时间,厅上人人惊得呆了。

        【问题】

        1.铁胆庄主周仲英是否构成犯罪?

        2.是否需追究周仲英的刑事责任?

        【解读】

        金庸小说的这一段,似乎参照了近代西洋文学中,法国作家梅里美(1803-1870年)的短篇小说《马铁奥·法尔哥尼》的故事情节。小说的主人公马铁奥·法尔哥尼乃科西嘉岛上一方豪侠之士,官府缉拿的逃犯往往寻求他的庇护。但他的儿子年幼无知,经不起捕快的激将法,结果泄露了——个逃犯的藏身之处,触犯了科西嘉人不成文的道德律,也玷污了父亲的英名。马铁奥获知此事后,不由分说将儿子带到一片旷野,让他做完祷告,然后在小孩子的哀求声中,举枪将爱子击毙。当然,梅里美的小说中,马铁奥“孩子就乖乖地跟在后面”这几句描写很容易让人联想起《圣经·创世纪》中亚伯拉罕与以撒“父子同行”燔祭的场面。梅里美在写这篇小说时,极有可能想到过亚伯拉罕杀子这段圣经故事。在这里,周仲英就是马铁奥,周英杰当然就是马铁奥的儿子,张召重自然就是科西嘉岛的捕快。本案中,如何界定铁胆庄主周仲英的行为呢?刑法学理论上,主要存在(间接)故意杀人罪、故意伤害罪(致人死亡)、过失致人死亡罪和意外事件四种争议结果。

        故意杀人,是指故意非法剥夺他人生命的行为。属于侵犯公民人身民主权利罪的一种,是我国刑法中性质最恶劣的少数犯罪之一。我国《刑法》第232条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。间接故意指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。所谓放任,是指行为人对于危害结果的发生,虽然没有希望、积极地追求,但也没有阻止、反对,而是放任自流、听之任之,任凭、同意它的发生。

        故意伤害致人死亡,属于故意伤害罪的结果加重犯,它是指行为人明知自己的行为会造成他人身体伤害的结果,并且希望或者放任伤害结果的发生,结果却出乎意料地造成了死亡。即对伤害,行为人具有主观上的故意;但对死亡的结果,其主观上具有过失且只有过失。我国《刑法》第234条规定,故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本罪的主观方面有致人伤害的故意而没有致人死亡的故意,主观上是故意加过失的双重罪过。

        过失致人死亡罪,是指行为人由于自己的过失而导致他人死亡的行为。我国《刑法》第233条规定,过失致人死亡的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑。所谓过失,在理论上分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。过于自信的过失是指已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免;疏忽大意的过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见。

        意外事件,是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的。意外事件是由于不能预见的原因所引起的,不认为是犯罪,这种情况就是刑法理论中所说的无罪过的意外事件。意外事件虽然在客观上造成了损害结果,但行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失;损害结果的发生是由于不可抗拒或者不能预见的原因引起的。

        铁胆庄主周仲英向对面墙上掷铁胆的行为,显然并无杀人或者伤害的故意,不宜确定为(间接)故意杀人罪或者故意伤害罪(致人死亡)。但如何界定过失致人死亡与意外事件呢?依概念和特点很容易找到两者的相同点,即客观上均存在死亡的结果。不同点在于主观方面,过失致人死亡罪的行为人在主观上具有过失,要么是虽然认识到危害后果有可能发生,但轻信它不会发生,即过于自信的过失;要么就是因为疏忽大意没有认识到危害结果会发生,即疏忽大意的过失;而意外事件,当事人在当时的心智状态下,不可能预见到危害结果会发生,这种危害结果要么是不能抗拒的外力造成的,要么是极端的偶然因素强力介入引起的。区分两者的关键点是行为人主观上是否应当预见到死亡结果的发生,即对于死亡结果有无预见能力和义务。

        行为人主观对于死亡结果有无预见能力和义务以何为据呢?在现实中,只能以主客观相统一的方法进行判断。简而言之,即根据当时客观环境下依行为人的心智状态是否具有预见能力和义务。具体而言,应充分分析以下三个方面:事发当时周围客观存在的宏观和微观环境;根据具有正常生活经验的人在当时的情况下应不应当预见到可能发生死亡的结果;依据具体行为人的心智状态来判断。基于以上分析,虽然周英杰突然扑向父亲怀里的行为无法预测,但是周仲英在屋子里有人(很多人)的情况下,过于自信自己的武艺和对武器的收发能力,将铁胆猛力掷出以实现对他人的震慑和威吓,显然没有充分考虑房间其他人的安全,应当承担过失致人死亡的罪责和相关刑事责任。

        但我国封建社会的定罪量刑显然与现代略有不同,根据《大清律例》“戏杀误杀失杀伤人”部分的规定,过失杀伤人的行为比相互斗殴杀人(戏杀)的处罚要轻,参照斗杀伤罪给付被杀伤之家的赔偿(主要是丧葬及医药费)。而这里周仲英对周英杰的伤害行为由于发生在同一个家庭中的尊亲属对卑亲属身上,行为人周仲英几乎不需要承担什么刑事责任和民事赔偿责任。